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湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州招标投标管理办法》的通知

时间:2024-06-01 11:54:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8265
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湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州招标投标管理办法》的通知

湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府


湘西土家族苗族自治州人民政府文件
州政发 [2004] 19号


湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州招标投标管理办法》的通知
各县市人民政府,州政府各局委、各直属机构:

现将《湘西自治州招标投标管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。







二OO四年十一月九日





湘西自治州招标投标管理办法



第一章 总 则



第一条 为规范全州招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,根据《中华人民共和国招标投标法》(简称《招投标法》)、《湖南省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》(简称《湖南省实施办法》)、《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发〔2000〕34号)、《湖南省人民政府办公厅关于进一步加强和规范招标投标工作的通知》(湘政办发〔2002〕52号)等法律法规和文件精神,结合我州实际,制定本办法。

第二条 凡在本州行政区域内进行的工程建设、货物采购、服务招标投标活动,均适用本办法。

领导小组下设办公室(州招投标办公室设州计委),负第三条 州人民政府成立湘西自治州政府招标投标领导小组,负责协调和确定有关招标投标重大事项的综合性政策,批准州重大建设项目邀请招标方式等涉及全州招标投标活动的重要事宜。

责对全州招标投标工作进行指导、协调、监督和管理,处理领导小组的日常工作。各级各部门设立的招标投标管理机构应按行业的性质、特点予以冠名,同时接受州招投标办的指导、协调。

第四条 州、县市发展计划部门为招标投标活动的指导协调部门,其主要职责是:

(一)对本行政区域内招标投标活动进行指导、协调;

(二)会同有关部门拟定招标投标配套规定;

(三)依照审批权限核准建设项目组织形式、招标方式、招标范围;

(四)指定发布招标公告和公示信息的媒体;

(五)会同有关部门建立和管理《湖南省政府评标专家库》的湘西自治州分库;

(六)对重大建设项目的招标投标活动进行监督检查;

(七)对招标投标过程中各有关行政监督执法部门招投标执法情况进行监督;

(八)对招标代理机构进行监督检查;

(九)依照权限对招标投标活动中违法行为进行行政处罚。

第五条 州、县市经贸、建设、交通、水利、财政、卫生、外经贸等行政主管部门为招标投标活动的行政监督执法部门,分别负责相关行业项目招标投标活动的行政监督执法,其主要职责是:

(一)监督项目招标方案是否经项目审批部门核准,是否按核准内容进行招标;

(二)审查招标是否具备招标条件;

(三)对招标活动实施全过程监督;

(四)对中标合同履行情况进监督;

(五)受理投诉,依法查处招标投标活动中的违法行为。

第六条 州、县市监察局为招标投标活动的行政监察部门,负责对同级监督执法部门的招标投标执法行为进行监察,对违纪违规的有关部门和单位的直接责任人,视其情节,依法给予行政处分。

第七条 任何单位和个人不得非法干预招标投标活动,不得随意增加招标投标工作程序,不得收取任何非法费用和随意提高收费标准。

任何单位和个人都有权对招标投标活动中的违法行为进行检举和控告。



第二章 招标范围与规模标准



第八条 下列工程建设项目符合本办法第十四条规定的规模标准的,必须进行招标:

(一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目;

(二)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目;

(三)全部或者部分使用国有资金投资的项目;

(四)国家融资的项目;

(五)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

第九条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施建设项目的招标范围包括:

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

(二)铁路、公路、管道、水运、航空、交通运输辅助业以及其他交通运输业等交通运输项目;

(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等通讯项目;

(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;

(五)道路、桥梁、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

(六)生态环境保护项目;

(七)其他基础设施项目;

第十条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业建设项目的招标范围包括:

(一)供水、供电、供气、供热、园林绿化等市政工程项目;

(二)科技、教育、文化等项目;

(三)体育、旅游等项目;

(四)新闻出版、广播电影电视等项目;

(五)卫生、社会福利等项目;

(六)商品住宅(包括经济适用住房)等项目;

(七)其他公用事业项目。

第十一条 全部或者部分使用国有资金投资的建设项目的招标范围包括:

(一)使用各级财政预算资金的项目;

(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;

(三)使用国有企业和事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;

(四)由国有企业担保或者以国有资产抵押或者质押的商业银行贷款的项目。

第十二条 国家融资的建设项目的招标范围包括:

(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;

(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;

(三)使用国家政策性贷款的项目;

(四)国家授权投资主体融资的项目;

(五)国家特许的融资项目。

第十三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设项目的招标范围包括:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

第十四条 本办法第九条至第十三条规定招标范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,达到下列规模标准之一的,必须招标:

(一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上的;

(二)重要设备、材料等物资的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

(三)勘察、设计、监理等服务,单项合同估算价在30万元人民币以上的;

(四)单项合同估算价低于本条第(一)项、第(二)项、第(三)项规定标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。

任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。

规模标准以下的项目是否招标,由业主单位自行决定。

第十五条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾,属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定,可以不进行招标。

第十六条 办公用品、交通工具、药品、电力等货物和物业管理、保险等服务项目需要招标的范围和规模标准,按有关法律、法规的规定执行;其招投标的程序则按《招投标法》和《湖南省实施办法》及本办法有关规定执行。



第三章 招 标



第十七条 凡符合第八条至第十四条条件的项目必须进行招标;凡进行招标的项目其招标方案必须经过核准。

项目审批部门在审批必须进行招标项目的可行性研究报告时,应当核准其招标方案,并抄送有关行政监督部门;项目审批部门因简化程序而直接下达基建计划的项目,则应在下达基建计划时予以核准。招标方案未经核准,不得组织实施招投标。

招标核准的内容主要包括招标的组织形式(自行招标或委托招标)、招标方式(公开招标或邀请招标)、招标范围(全部招标或部分招标)、招标规模(招标估算金额)、招标公告发布及中标候选人公示媒体等。

项目招标方案一经核准,任何部门和个人不得擅自改变。因特殊原因确需改变的,须重新办理核准手续。

第十八条 工程建设项目招标应当具备下列条件:

(一)可研报告或初步设计已获批准,建设用地征用手续已经办妥;

(二)有相应资金或资金来源已落实;

(三)有满足需要的技术资料。

进行设计招标的项目,应当已经批准立项或已批科研报告,有规划许可意见。

招标条件落实情况应在其后的招标文件中如实载明。

第十九条 依法必须进行招标的项目,招标人可采取自行招标和委托招标两种组织形式。

采用自行招标的组织形式必须具备以下条件:

(一)具有项目法人资格或法人资格;

(二)有与招标项目相适应的专业技术力量;

(三)有从事此类项目招标的经验;

(四)设有专门的招标机构和拥有3名以上经过培训的专职招标业务人员。

采取自行招标的项目,在申请核准时,应当将上述条件的基本情况以书面材料一并报送审核。

采用委托招标的组织形式应由招标人自行选择招标代理机构,任何部门或个人不得以任何方式进行干预。

招标代理机构应当接受发展计划部门和有关行政监督部门的监督检查。招标代理机构的资格由行业主管部门认定,招标代理机构从业人员执业资格由发展计划部门认定;招标代理机构的代理行为由发展计划部门进行规范和监督执法。

招标代理机构必须在招标委托人委托的范围内行使招标代理权,未经招标人书面同意,不得转让招标代理业务,不得从事与代理项目有关的投标或投标咨询服务。招标代理机构与被代理项目的投标人有隶属关系或者其他利益关系的,该投标人投标无效;招标代理机构因违反此规定而给投标人造成损失的,应承担赔偿责任。

采用委托招标的项目,在申请核准招标方案时应同时报送委托合同或协议以及代理机构资质条件材料以备案。

第二十条 全部使用国有资金投资以及国有资金占控股或者主导地位的建设项目,应依法公开招标。有下列情形之一的,招标人可采用邀请招标方式:

(一)因项目技术复杂或者有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;

(二)受自然资源或者环境限制,不宜公开招标的;

(三)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;

(四)法律、法规规定不宜公开招标的。

招标人采用邀请招标的,应当向3个以上特定法人或其它组织发出投标邀请书,投标邀请书应载明公开招标公告规定的事项。

第二十一条 采用公开招标方式的,应在《中国采购与招标网》、《湖南日报》、《湖南省招标投标监管网》和《团结报》等媒体或其中之一发布招标公告;公告内容应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间、招标截止日期以及获取招标文件的方法,对招标文件或资格预审文件收取的费用、对投标人的资质等级要求等。

第二十二条 招标人应当根据招标项目的特点和需要,编制招标文件,并按照国家有关规定和项目管理权限于发售前报有关行政监督部门备案。行政监督部门不得参与编制招标文件。

第二十三条 招标人需要对潜在投标人进行资格审查的,应当在招标公告或者招标文件中予以声明。

对潜在投标人的资格审查应当包括以下内容:

(一)法人资格;

(二)资质等级;

(三)注册资本、财务、人员、技术、设备、管理状况;

(四)过去履行类似合同情况;

(五)国家规定的其他事项。

招标人不得以获得本地区、本行业奖项作为投标条件限制或者排斥潜在投标人,不得因地域、行业、所有制不同对潜在投标人实行歧视待遇。

第二十四条 招标项目有下列情况之一的,招标人可以组织投标人踏勘项目现场:

(一)招标项目选址有特殊要求的;

(二)招标项目建设条件较为复杂的;

(三)招标人认为应当踏勘项目现场的。

第二十五条 招标项目一般不设标底,需要设标底的,只能设一个标底;标底应当由招标人根据国家或者省有关规定编制和确定。行政监督部门不得参与编制或者审查、确定标底。

标底必须严格保密,在开标前不得向任何人泄露。

第二十六条 招标人要求投标人提供投标保证金,其金额在合同估算价的1%至2%以内确定。

投标人未中标或者在投标截止时间前放弃投标的,其保证金于中标通知书发出之日起5日内退还;投标人已中标的,保证金于签订合同之日起5日内退还;投标人开标后撤出投标或者中标后拒绝签订合同的,所交保证金不予退还。招标人拒绝签订合同的,应当向中标人双倍返还保证金。



第四章 投 标



第二十七条 投标人应当在招标公告或者邀请书规定的时间内,向招标人、招标代理机构提交投标报名书,同时接受资格预审。投标报名书等有关文件资料与投标文件具有同等法律效力,投标人必须如实填报。

投标人经资格预审合格后,在规定时间内向招标人、招标代理机构领取或者购买招标文件。

第二十八条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标人应当在招标文件要求的截止时间前将投标文件加盖投标人印章并经法定代表人或其委托人签字、密封后送达投标地点,递交招标人。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。

投标人委托他人编制投标文件的,被委托人不得为同一项目两个或者两个以上投标人编制投标文件。

第二十九条 投标人应当根据文件的要求和招标项目的具体特点,结合市场情况和自身竞争实力自主报价,但不得以低于成本的报价竞标。

第三十条 施工和监理项目招标的潜在投标人,不得安排同一项目负责人或者重要技术人员同时参加两个或者两个以上施工和监理项目的投标。

第三十一条 招标人、评标委员会成员不得参与投标活动。



第五章 开标、评标和中标



第三十二条 开标由招标人主持。开标应当在招标文件中预先确定的时间、地点公开进行。开标时,应邀请所有的投标人和有关行政监督部门参加。

开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机关检查并公证。经确认无误后,由工件人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他内容。

招标人、招标代理机构在招标文件要求的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当予以拆封、宣读。

开标过程应当记录,并存档备查。

第三十三条 投标文件有下列情形之一的,视为废标:

(一)未密封的;

(二)无法定代表人或经法定人全权委托的人签字和投标人印章的;

(三)应当提供投标保证金而未提供的;

(四)投标人法定代表人或者经法定代表人全权委托的人均未参加开标会议的;

(五)法律、法规、规章规定的其他情形。

废标应当在开标时由招标人当众认定并宣布。

第三十四条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会一般在开标前24小时内组成,其名单在中标结果确定前应当保密。行政监督部门不得参与组建评标委员会。

评标委员会由招标人或者其委托的招标代理机构的代表和有关技术、经济等方面专家组成,成员人数为5人以上单数。其中专家成员应当依照有关规定从《湖南省政府评标专家库》湘西自治州分库或招标代理机构专家库内相关专家名单中采取随机抽取的方式确定(湘西自治州分库专家不能满足招标需要的应从《湖南省政府评标专家库》的其他专家中选择),并不得少于成员总数的三分之二。

第三十五条 有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员,已经进入评标委员会的应当主动提出回避:

(一)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;

(二)项目主管部门或者行政监督部门的人员;

(三)与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的;

(四)曾经在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中因违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。

第三十六条 评标委员会应当按照文件确定的评标标准和方法(经评审的最低投标价法、综合评估法或法律法规允许的其它方法)对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。

第三十七条 评标委员会完成评标后,应向招标人提出书面评标报告和推荐中标候选人,中标候选人一般推荐1至3名并予以排序。

第三十八条 评标和定标一般应当在开标后之30日内完成。开标后10日内评标委员会应提出书面评标报告和推荐候选人;招标人自收到评标报告和候选人推荐名单后即刻在本办法确定的媒体上对候选人进行公示,公示时间为10日;公示期满后10日内招标人应按照有关规律法规确定中标人。如因特殊原因在规定期限内不能完成定标程序,招标人应当通告所有投标人延长期限。投标人拒绝延长的,有权收回保证金;因延长期限造成投标人损失的,招标人应当予以补偿(因不可抗拒因素需延长者除外)。

第三十九条 招标人应当在评标委员会推荐的中标候选人中确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因同样原因不能签订合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

有关行政监督部门不得以审批等方式干预中标人的确定。

第四十条 中标人确定后,招标人应向中标人发出中标通知书,同时通知未中标人,并于30日内与中标人签订合同。中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目,不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别转让他人;中标人按照合同约定或经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成,但接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包,中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第四十一条 依法必须招标的项目,招标人应当自确定中标人起15日内,向项目审批部门和有关行政监督部门提交招标情况的书面备案报告。报告内容主要包括:(1)招标范围、招标方式和招标组织形式;(2)公开招标的招标公告以及发布公告和公示中标候选人的媒介;(3)邀请招标的投标邀请书;(4)招标文件中投标人须知、技术规格、评标标准和方法、合同主要条款等内容;(5)开标时间、地点;(6)评标委员会组成和评标报告;(7)中标结果;(8)需要说明的其他事项。



第六章 投诉与监督



第四十二条 投标人或者其他利害关系人认为招标活动不符合《招标投标法》、《湖南省实施办法》、国家和省有关配套规定和本办法有关规定的,有权向招标人提出异议,或者向相关行政监督部门投诉或举报。各行政监督执法部门自受理投诉或举报之日起15日内,依照国家、省有关招标投标法律法规进行处理(最长不超过30日),并将处理结果告知投诉人或举报人。投诉人或举报人对处理结果不服的,可在7日内向该部门的同级政府招标办申请处理。对州、县市重大建设项目的投诉和社会影响较大的纠纷处理应报同级政府招标投标领导小组决定。符合《中华人民共和国行政复议法》规定的,可以依法申请行政复议。

第四十三条 州、县市监察部门应当加强对同级行政监督部门遵守和执行《招标投标法》、《湖南省实施办法》和本办法情况的监督,受理对有关行政监督部门违法违纪行为的举报。



第七章 法律责任



第四十四条 违反本办法的其它违法违纪行为,分别按照《招标投标法》第四十九条至第六十四条、《湖南省实施办法》第四十一条至第四十七条及其他有关法律法规之规定予以处罚。

第四十五条 招标人违反本办法规定,有下列情形之一的,由有关监管部门责令限期改正,对全部或部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者资金拨付,并由监察部门或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分:

(一)招标方案未经核准擅自组织招投标的;

(二)未经同意擅自更改核准后的招标方案的;

(三)不具备招标条件而擅自招标的。

第四十六条 招标代理机构违反本办法规定,有下列情形之一的,由有关监管部门宣布其招标代理行为无效,并处以一定数量罚款,情况严重的可暂停甚至取消其代理资格:

(一)从事与其代理招标项目有关的投标业务和咨询服务的;

(二)与业主或投标人合伙进行违规招标的;

(三)未取得招标代理资格而从事招标代理业务的;

(四)从业人员执业资格不符合要求而从事招标代理业务的。




国家税务总局关于合九铁路运费抵扣进项税额问题的批复

国家税务总局


国家税务总局关于合九铁路运费抵扣进项税额问题的批复
国家税务总局




安徽省国家税务局:
你局《关于合九铁路运费抵扣进项税额问题的请示》(皖国税发〔2000〕164号)收悉,经研究,现批复如下:
合九铁路运输费用中的“铁路货物运费”和“代收国铁运费”,其性质与《国家税务总局关于铁路运费进项税额抵扣有关问题的通知》(国税发〔2000〕14号)中列举的准予抵扣的运费项目相同。因此,对合九铁路的上述两项铁路运费,可列入增值税的进项税额予以抵扣。



2000年12月14日
试论产品缺陷及其法律责任


随着我国改革的不断深入,社会主义市场经济的建立,社会消费品极大地丰富,产品质量问题也日渐突出,进入80年代中期以后,相继发生了一些诸如啤酒瓶爆炸,燃气热水器泄漏,化妆品毁容,液化气钢瓶爆炸等事件,因产品质量问题而造成消费者伤害、死亡的事件越来越多,甚至发生制假售假等严重危害消费者生命财产安全的犯罪活动。产品责任问题凸现出来,因此,需要进一步加强立法建设,明确产品缺陷致人损害的侵权责任问题。1985年以前的民法著作,完全没有涉及产品缺陷致人损害的侵权责任问题。此后,我国民法通则始有规定,直到产品质量法的出台,应该说与世界各国一样,我国的产品质量立法也逐步走向成熟和完善。但由于社会的不断发展,越来越多的新情况、新问题要求法律予以明确规定,而我国产品质量法的相关规定不甚明确。因此,笔者从司法实践可操作性的角度对法律意义上的产品概念、范围、产品缺陷、产品责任主体、责任规则、以及惩罚性赔偿等作一浅显分析和探讨。
一、关于法律意义上的产品概念和范围
法律意义上的产品概念不同于物理学意义上的“物”,也不同于经济意义上的“商品”。其应有特定的意义,我们在探讨产品责任的时候,首先必须把握住法律意义上的产品概念和范围。这是一种法律化的事实,这种事实的性质、范围需要法律来界定。从保护消费者角度来说,是消费者维权的前提条件。我国产品质量法第二条规定,本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品,建筑工程不适用本法的规定。但是建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。这样,产品质量法实际上将不动产限定在产品之外,因此,产品质量法所规定的产品只能是动产。
世界各国对产品的定义及其范围的限定不尽相同。(1)在美国,产品指一切经过加工处理有有形物,包括农产品在内。现已扩展到无形财产在内。1985年《欧共体产品责任指令》第二条规定,产品指一切动产,还包括电,但不包括农业原产品和狩猎产品,同时允许各成员国通过国内立法将农业原产品和狩猎产品包括在产品范围内。英国1987年制定的《消费者保护法》中产品指任何物品或电,且包括不论是作为零部件还是作为其它东西装到另一产品中的产品。《法国民法典》第1386-3条规定:“一切动产物品,即使已与某一不动产结合成一体,其中包括土地的产品、畜产品、猎获物与水产品,都是产品,电,视为产品。德国1989年在《产品责任法》中规定的产品是指一切动产,而且动产也包括“构成另一动产或不动产之一部的物,同时也包括“电”,但“未经加工”的农业产品不是产品。综上,借鉴世界各国的经验,结合我国司法实践,越来越多的学者对产品的概念和范围提出立法建议。对于电,利用管道输送的燃气、油品、热能,血液及其制品,计算机软件和类似的电子产品,经过初加工的农产品等是否属于产品责任法中的产品范围,各持不同的意见。笔者认为,关于不动产,我国法律已经排除在外,但以下几类不符合产品定义的,给裁判实务留下不确定性的,应该予以明确规定。(1)电,导线传输中的电造成人身损害的案件,如果符合《民法通则》第123条规定的高压要件,自可适用该条高度危险责任。按照最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定,所谓高压,指电压在1千伏以上的输电线路。依此解释,居民生活用电(220伏)及普通工厂车间用电(360伏),不属于高压。如果不符合高压要件,如居民生活用电、普通工厂车间生产用电造成损害,应不适用高度危险责任,而适用《民法通则》关于一般侵权行为的过错责任,对受害者保护显然是不利的。(2)管道燃气、油品、热能等。现代建筑业的不断进步,物业管理的不断完善,生产、生活、办公条件的不断改善,管道供油、供气、供热等越来越多,如果造成人身、财产损害,是否能适用产品责任。笔者认为,管道的铺设应具有专业技术,管道及其铺设的质量,管道内所供的燃气等存在危险,供应商对质量问题应承担严格责任,因此管道供气供水供油虽不能完全符合产品责任法中产品定义,仍应视为产品。(3)血液及其制品。近年来,河南省安阳市中级人民法院在一个因输血感染艾滋病的案件中,认定输血用的血液不符合产品质量法第2条的产品定义,因此不是“产品”。笔者认为,血液在医疗过程中,实质上是被用于销售,即使是无偿献血所献血液,也还是被采血单位“出售”,血液在被采集过程中,也经过了一系列的抽取、检测、通过离心机对全血进行离心、分层、提取,是一个加工制作过程。且由于人体的个体差异,输血有一定的风险,虽从采集起就有各种严格要求,临床上仍有可能发生各种并发症,血液处于对使用者的不合理的危险的缺陷状态,直接关系到人民生命健康,为保护病人,促使医院承担严格责任,应将血液及其制品作为产品责任中的产品。
有些学者或专家认为,在产品的定义之后,采取列举式将计算机软件、类似的电子产品列举,纳入产品的范围。笔者认为,计算机软件和类似的电子产品完全符合法律意义上的产品的定义,经过加工、制作,用于销售,在司法实践中作为产品应无分歧,无需另行列明。
综上,我们对产品责任法中的产品应理解为,经过加工、制作,用于销售的动产。电,管道输送的油品、燃气、热能,血液及其制品视为产品。
二、关于产品缺陷
产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。在现代产品责任普遍适用严格责任的条件下,产品责任法已经发展到有缺陷即有责任,无缺陷即无责任的阶段。产品缺陷是承担产品责任的基础,更是产品责任法的核心。(2)“产品责任制度的核心在于对缺陷一词的解释和定义,因为缺陷是任何权利要求的基础。鉴于这一至关重要性,法学家们对解释缺陷的问题较之对产品责任法上任何其他问题都更费心机,绞尽脑汁。”
我国民法通则第一百二十二条规定:因为产品质量不合格造成他人财产,人身损害的,产品制造者,销售者应当承担民事责任。我国产品质量法第三十四条规定:本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。从理论上看,我国法律规定的是双重标准,即不合理危险标准和强制性标准。笔者认为,该两个标准中的强制性标准,不宜作为产品责任法的标准,应统一应用不合理危险标准。理由如下:1、不合理危险标准是先进的,科学的,它保持了同世界各国的一致性。2、国家某一强制性标准,既是强制性的,不符合质量标准的产品,为不合格产品;又是对产品具有保证消费者人身健康、财产安全的起码要求,试想,如果一种产品都不符合基本标准,何谈对人身、财产的保护;3、国家某一强制性标准是国家在一定科技水平下制定的,不可能包含产品的全部安全性能指标;再者,市场上新产品的不断出现,国家也不可能在所有新产品投入流通之前,均制定相应的标准,尤其是涉及高新技术的产品,这样,高新技术产品无强制性标准,只能适用不合理危险标准,相应地提高了新产品的判断标准,不能体现法律的公平合理。4、实践中,可能出现虽然符合质量指标,但却具有危险性的情况。在此情形中,以何为标准,司法实践无所适从。因此,强制性标准只能作为一个“门槛”,违反该强制性标准,原告只需要证明该产品不符合标准,无需进一步证明该产品存在不合理危险,法官即可判定该产品有缺陷。
探讨产品缺陷的判断标准,不能不探讨产品缺陷的分类。(3)多数美国法学作品将产品缺陷分成三种,即制造缺陷、设计缺陷、警告缺陷。我国产品责任法并没有明确分类,但散见于法条中。我国产品质量缺陷纠纷中,尤其是制造缺陷和警告缺陷常见。笔者在此仅探讨一下警告缺陷。产品质量法第二十七条一款(五)项规定,使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。消费者权益保护法第十八条第一款对此亦有规定。警告缺陷是指对与产品有关的危险或产品的正确使用没有给予适当警告或指示,致使产品存在不合理的不安全性,如果没有或缺乏恰当的警告和指示,消费者对上述危险及正确使用、避免危险的方法一无所知或没有足够了解,危险就是不合理的,产品就因此构成警告缺陷。例如时下流行的营养品广告中的核酸,有关专家已经指出,如果痛风病人服用核酸,就会加剧痛风病人的病情,如果核酸生产厂家没有明确的警示标志,就可以认定为警告缺陷。
三、责任承担
关于责任主体。
我国产品质量法规定,因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿,属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿,属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。产品责任主体是生产者和销售者。
(4)在理论界,有些专家、学者建议将产品责任主体范围扩大,建议将产品的进口商、运输者、仓储者、向生产者提供有缺陷的原辅材料的生产者、向生产者提供有缺陷的零部件的生产者列为产品责任主体。笔者认为:1、产品的进口商。随着我国加入WTO后,国际贸易更加频繁,进口产品越来越多地进入普通百姓家,进口产品的缺陷如果造成了消费者的损害,国内消费者向生产者索赔的难度大,诉讼时间长,成本高,从切实维护国内消费者利益出发,避免出现因进口产品缺陷的生产者在国外而使国内受害者无法受偿的情况出现,应当将进口商列为产品责任的主体。2、产品运输者、仓储者。在一般情况下,因普通消费者并不能确切地知道运输者、仓储者系何人,只知道生产者和销售者受害人绝大多数可以直接通过向生产者、销售者要求赔偿即可,而无须追加运输者、仓储者,即使运输者、仓储者有过错,生产者、销售者在赔偿受害人之后,完全可以依据运输合同、仓储合同来要求有过错方承担赔偿责任。从法理上说,受害人亦不能要求运输者、仓储者承担产品缺陷的严格责任,运输者、仓储者只能依据合同关系承担违约责任或过错责任。3、向生产者提供有缺陷的原辅材料的生产者、向生产者提供有缺陷的零部件生产者。实际上,将原辅材料的提供者、零部件的提供者追加为责任主体在实践中无任何意义。其一,受害人事实上不可能知道这些提供者,也不愿意放弃生产者和销售者而去追究提供者的责任。一旦因破产或其他原因使生产者、销售者难以得到追究,消费者也很难举证证明谁是原辅材料的提供者,谁是零部件的提供者,原辅材料、零部件是否有缺陷等。其二,增加了受害人实现救济的难度,增加了受害人的举证义务,增加了案件的审理难度。其三,生产者向原辅材料、零部件的提供者追偿,也是产品责任的连环案。
关于归责原则。
所谓产品责任的归责原则就是指产品损害事故发生后,法律是应以行为人的主观过错,还是以发生的客观损害事实作为价值判断标准从而确定行为人是否承担赔偿责任和承担怎样的赔偿责任。简单地说就是据以确定行为人主观过错是否为产品责任构成要件的原则。我国产品质量法对产品生产者采用严格责任,对销售者采取过错责任。由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者,也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担赔偿责任。实质上对销售者实行的是有条件的严格责任。我国产品缺陷中,制造缺陷和警告缺陷占大多数,现实生活中,生产者的质量意识不强,销售者的服务、告知意识不强,甚至知假售假,假冒伪劣产品泛滥成为我国的一大公害,因此,笔者认为对销售者也应处以严格责任。这是因为:1、销售者较之普通消费者,具有更丰富的产品知识,了解产品性能,尤其是其对进货渠道的熟知,其有责任有义务防止假冒伪劣产品进入市场,销售者是假冒伪劣产品进入市场的一大重要环节,加大其责任,具有非常重要的作用。“王海现象”正是在我国商品流通环节的销售者知假卖假的情况下产生的社会现象,一些商家谈“王海”色变,对当时净化市场,打击假冒伪劣产品起了很重要的作用,这也足以说明对销售者应予以严格责任。2、有利于保护处于弱势地位的消费者,避免生产者与销售者的相互推诿,使消费者的权益得不到保护。
四、惩罚性赔偿
惩罚性赔偿责任制度是来源于英美法系国家的一项民事制度,最早适用于侵权责任,但后来被逐渐广泛适用于合同纠纷。美国在产品责任法上就确立了惩罚性赔偿责任制度。惩罚性赔偿,是指侵权行为人恶意实施该行为,或对行为有重大过失时,以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的,法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时,还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。它不是以补偿受害人的实际损失为目的,而是作为补偿性赔偿之外的一种附加判处。
我国的产品质量法没有明确规定惩罚性赔偿,但我国在消费者权益保护法第49条却规定,经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。开创了我国惩罚性赔偿制度的立法先河,有力地保护了消费者的合法权益。最近,最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条中明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈,致使买受人无法取得房屋的可以适用惩罚性赔偿的五种情形,由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时,买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息,赔偿损失外,还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
(5)有学者认为,产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任与服务质量侵权责任,并行组成我国“三位一体”的质量侵权责任制度。笔者认为,目前消费者权益保护法和商品房买卖纠纷案件的司法解释都规定了惩罚性赔偿的条款。因此产品质量法更应该规定惩罚性赔偿责任。我们知道,良好的市场经济秩序需要法律维持,立法就应针对社会现状,满足社会需求,而我国目前的现状是企业不规范,多数企业质量意识不强,甚至假冒伪劣产品泛滥,反而使高质量的产品处于不公平竞争状态,不利于社会发展,因此,对产品责任实行惩罚性赔偿有着重要的社会意义。

参考书目:
1、钟华 试论产品及其缺陷 载于中国民商法律网
2、see Alistair M Clark “Product Liability Sweet & Maxwell” 1989 p27
3、张琪 中美产品责任中产品缺陷的比较研究
4、张海燕 产品责任法律问题研究 载于中国民商法律网
5、赵康 论服务质量侵权责任 载于法律图书馆网站



作者:孙树林 安徽省宣城市宣州区法院
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