题记：南方网题为《深圳一大厦产权到期政府将收回 上千业主成租客》（http://gd.news.sina.com.cn/news/2011/07/25/1163142.html）的新闻我们团队的关注。难道深圳在开法律的玩笑吗。

作为“阳光政府征收搬迁法律实务研究中心”首席律师，我旗帜鲜明地认为：原深圳市规划国土委规定土地出让年限期满后政府将无偿收回没有法律依据，合同条款无效，从法理上来说，“金桃园小区将成全国第一家土地使用权到期后将被政府无偿收回的物业”的可能性近乎零。

一、原合同条款因无法律依据或违反法律的强制性规定而无效。

“原深圳市规划国土委在转让土地时，曾明确规定土地出让年限期满后，政府将无偿收回金桃园大厦地块使用权，本地块上建筑及其他附着物也由政府无偿取得”。该条款是无效条款，分析如下：

《物权法》第一百四十九条明确规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”

对于国有土地使用权出让合同属于行政合同还是民事合同，学界有争议，目前尚无法律或者司法解释明确规定，2003年最高人民法院召开的行政审判工作会议上的报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的可以适用《合同法》的规定。王达教授参与了当时的会议。笔者认为应当按照行政合同处理，但无论按照行政合同还是民事合同，“原深圳市规划国土委”的规定（或合同约定）都是无效的：

如果按照行政合同处理，那么该案件属于行政诉讼案件，政府代表国家行使国有土地使用权的管理和监督，属于政府一方主体享有行政优益权的具体行政行为，具体行政行为必须有法律依据，不得超越法律之上行使权利。即，“原深圳市规划国土委”不得超越《物权法》第一百四十九条任意收回住宅建设用地使用权。

如果按照《合同法》处理，该案件属于民事合同，根据《合同法》第52条的规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”属于法律的强制性规定。即为无效合同，当然不发生法律效力。需要强调的是，本合同条款的无效和开发商是否撒谎没有直接因果关系。

二、深圳特区的地方性法规也不得和宪法、法律相抵触。对非国有财产的征收只能依据法律规定，深圳特区也不例外。

《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：......（六）对非国有财产的征收......”本案涉及到对非国有财产的征收问题，只能通过制定法律进行规定，目前可以依据的法律主要是《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等。　　

《立法法》第六十三条：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规......较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行......本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”根据该条规定，作为较大的市的深圳经济特区有权制定深圳市的地方性法规，但不得同宪法、法律、行政法规和广东省的地方性法规相抵触。

《立法法》第六十五条:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”根据该条规定，深圳作为经济特区享有授权立法的权利，其前提是必须有全国人民代表大会的授权。目前，全国人民代表大会并无此授权。

根据新闻显示的信息：“土地使用者必须遵守市规划国土局签发的《深圳特区土地使用权合同书》及其《土地使用规则》的规定”，仅仅依据这两个文件“无偿收回土地使用权”显然是不合法甚至是荒谬的。那么这两个文件的背后是否有深圳特区更高一级的特区立法，还要做进一步的探究，即便有，根据上述分析，也必须经过授权才能立法，否则，属于违法的抽象行政行为。

三、退一步讲，即便合同到期，本案的性质也只能是国有土地上房屋的征收和补偿问题。应当依据《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、法规对被征收人进行补偿安置。

法律没有直接规定“土地出让年限期满后政府将无偿收回”。

《城市房地产管理法》第二十二条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”根据《物权法》的规定，对于住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期；因此本条可以理解为更倾向于针对非住宅建设用地使用权期间届满的规定。根据本条规定，土地使用者只要在期间届满前一年申请续期的，除根据社会公共利益需要收回该副土地的，应当予以批准；如果不被批准，有且只能有一个理由，那就是必须是为了社会公共利益。现实中，土地使用证在期间届满前必定会申请续期的，除非其不知道或者没有被告知这个权利。从新闻所表现的事实是，该案中1000多户业主确实没有被告知权利。

据此，如果政府根据本条的规定收回土地，必须是为了社会公共利益，而为了社会公共利益的需要收回国有土地，属于征收范畴，必须适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

以上观点，如有不同意见，请来信探讨！


信息产业部


关于发布《通信建设管线建设企业资质管理办法》（试行）的通知

各省、自治区、直辖市通信管理局，中国电信、中国移动、中国联通、中国网通、中国通信广播卫星公司、吉通公司、铁通公司、信息产业部邮电设计院、信息产业部北京邮电设计院，中国通信建设总公司，各相关单位：
为适应通信用户管线建设的需要，加强对通信用户管线建设的监督管理，维护通信建设市场秩序，部制定了《通信用户管线建设企业资质管理办法》（试行），现予发布，自发布之日起施行。



中华人民共和国信息产业部
二○○一年八月十六日


附件一：通信用户管线建设企业资质管理办法（试行）

附件二：通信用户管线建设企业资质申请表
http://www.mii.gov.cn/mii/hygl/2001-630/fujian1-01.htm
附件二：通信用户管线建设企业年检申请表
http://www.mii.gov.cn/mii/hygl/2001-630/fubiao2.htm
附件：




通信用户管线建设企业资质管理办法

（试 行）

第一章 总则

第一条 为了适应通信用户管线建设的需要，加强对通信用户管线建设的监督管理，维护通信建设市场秩序，制定本办法。

第二条 凡从事连接至公用通信网的通信用户管线建设项目设计、施工全过程的企业，应按本规定取得《通信用户管线建设企业资质证书》后，方可从事连接至公用通信网的用户通信管线的设计、施工活动。

本规定所称通信用户管线的设计、施工活动，是指承担用户通信管道、用户通信线路、综合布线等工程的新建、扩建或改建活动。

第三条 信息产业部负责通信用户管线建设许可制度的制定，并负责对全国通信用户管线建设许可制度执行情况的监督管理；各省、自治区、直辖市通信管理局负责本行政区域内通信用户管线建设许可制度的执行情况的监督管理，并具体负责本行政区域《通信用户管线建设企业资质证书》的审批和发证工作。

第四条 《通信用户管线建设企业资质证书》由信息产业部统一印制。

第二章 资质申请和审批

第五条 申请《通信用户管线建设企业资质证书》的企业必须具备下列基本条件：

（一）符合国家规定，依照法定程序批准设立的企业；

（二）实行独立核算，自负盈亏的独立法人实体；

（三）具有固定的工作场所和从事通信用户管线设计、施工的技术人员和技术工人，以及必备的计算机、仪器、仪表等设备；

（四）符合通信用户管线建设企业资质评定标准。

第六条 新设立的企业，到工商行政管理局办理登记注册手续并取得企业法人营业执照后，方可到省、自治区、直辖市通信管理局办理《通信用户管线建设企业资质证书》申请手续。

第七条 申请《通信用户管线建设企业资质证书》的企业，应当向所在地省、自治区、直辖市通信管理局提出申请，由通信管理局根据申请材料及实地考察，对企业人员素质、专业技能、管理水平、资金情况等进行综合评定，经审查符合通信用户管线建设企业资质评定标准的，发给《通信用户管线建设企业资质证书》。

第八条 申请《通信用户管线建设企业资质证书》的企业，应当向通信管理局提交下列资料：

（一）《通信用户管线建设企业资质申请表》（见附件一）一式三份；

（二）企业法人营业执照；

（三）企业章程；

（四）企业法定代表人、技术、财务负责人的任职文件、职称证书、身份证复印件；

（五）通信项目经理资质证书、通信建设工程概预算人员资格证书复印件；

（六）企业工程技术、经济管理人员的职称证书、身份证复印件；

（七）需要出具的其他有关文件、资料。

第九条 省、自治区、直辖市通信管理局应当从受理企业申请之日起30日内完成审批，审批结果报信息产业部备案。

第三章 评定标准

第十条 企业负责人应具备5年以上从事通信用户管线工程建设或管理工作的经历，具有中级及以上职称，企业技术负责人应具备通信专业中级及以上技术职称，企业财务负责人应具备本专业初级职称。

第十一条 企业具有初级以上职称的工程技术和经济管理人员不少于15人，其中工程系列职称的人员不少于10人；工程系列职称中，具有通信专业高级职称的人员不少于1人、通信专业中级职称的人员不少于6人，其中具有三级以上的通信工程项目经理不少于3人。企业聘用的人员年龄不得超过65岁。

第十二条 企业注册资本金不少于人民币80万元。

第十三条 企业应具备相应的技术装备、施工设备及质量检测手段。

第十四条 通信用户管线建设企业资质不分等级，业务范围为：承担连接至公用通信网的用户通信管道、用户通信线路、综合布线、及其配套的设备工程建设。

第四章 监督管理

第十五条 《通信用户管线建设企业资质证书》实行年检制度。各省、自治区、直辖市通信管理局负责本行政区内《通信用户管线建设企业资质证书》的年检工作。年检结果报信息产业部备案。

第十六条 年检按照下列程序进行：

（一）企业在每年4月底前向所在地通信管理局提交《通信用户管线建设企业年检申请表》（见附表二）、《通信用户管线建设企业资质证书》副本、《企业法人营业执照》副本及其他有关资料。

（二）通信管理局收到企业年检资料后30天内做出结论，并在证书（副本）的年检记录栏内加盖年检专用章。

第十七条 年检内容包括：检查企业资质情况、所承担工程的情况、工程质量、安全、市场行为等。

企业年检结论分为：合格、基本合格、不合格三种。

第十八条 企业资质条件完全符合评定标准，且承担过2项以上用户通信管道、用户通信线路或综合布线工程，质量合格，并且未发生重大质量、安全事故的，年检结论为合格。

第十九条 企业注册资金或工程技术人员不低于标准的70％，并且未发生重大质量、安全事故的，年检结论为基本合格。

第二十条 有下列情况之一的，年检结论为不合格：

（一）企业注册资金或通信工程技术人员未达到标准的70％；

（二）上年度年检结论为基本合格，本年度仍未达到标准的；

（三）发生重大质量、安全事故的；

（四）两年内未承担用户管线的设计、施工业务的。

第二十一条 年检不合格或未按时参加年检的企业，其《通信用户管线建设企业资质证书》自行失效，由发证机关收回证书。

第二十二条 企业破产、倒闭、撤消、歇业的，应当将《通信用户管线建设企业资质证书》交回原发证机关并予以注销。

第二十三条 《通信用户管线建设企业资质证书》实行通告制度。信息产业部每年在年检结束后，对年检合格和新审批单位在公众媒体上通告。

第二十四条 企业在申请《通信用户管线建设企业资质证书》或年检时，采取弄虚作假、行贿等不正当手段虚报资料的，通信管理局应根据情节轻重，不予核发资质证书或收回资质证书。

第二十五条 任何单位和个人不得涂改、伪造、出借或转让《通信用户管线建设企业资质证书》。持证企业违反本条规定的，通信管理局应根据情节轻重，给予警告或收回资质证书。

第二十六条 持证企业必须在资质证书规定的业务范围内执业，不得超范围承接业务。违反本条规定的，由通信管理局责令其改正，并视情节轻重，收回资质证书3至6个月，并将违规行为记录在案，作为年检的重要依据；对再次超范围承接业务的，应收回资质证书。

第二十七条 持证企业不得允许他人以本企业名义承接业务。对违反本条规定的，由通信管理局责令其改正，视情节轻重，收回资质证书3至6个月，并将违规行为记录在案，作为年检的重要依据。

第二十八条 未取得《通信用户管线建设企业资质证书》的企业或者单位从事连接至公用通信网的用户通信管线的设计、施工活动的，由违规行为发生地通信管理局予以取缔。

第二十九条 从事资质认证工作的部门和人员在资质认证过程中，必须坚持公正、科学的原则。在工作中严重失职、索贿、受贿或侵害企业合法权益的，由所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第三十条 具有通信工程设计、施工资质证书的企业，在其业务范围内从事连接至公用通信网的通信用户管线建设项目的设计或施工活动，不需办理《通信用户管线建设企业资质证书》。

第三十一条 本办法由信息产业部负责解释。

第三十二条 本办法自发布之日起执行。