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汕头市社会保险基金收支两条线管理办法

时间:2024-06-17 10:29:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9541
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汕头市社会保险基金收支两条线管理办法

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府印发《汕头市社会保险基金收支两条线管理办法》的通知


汕府〔2004〕53号


各区县人民政府,市政府各部门、各直属机构:
现将《汕头市社会保险基金收支两条线管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


汕头市人民政府

              二○○四年三月三十一日


汕头市社会保险基金收支两条线管理办法

第一条 为加强本市社会保险基金的管理,根据国家、省有关规定,结合本地实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的社会保险基金,是指为保障保险对象的社会保险待遇,按照法律、法规、规章,由缴纳单位和缴费个人分别按缴费基数的一定比例缴纳以及通过其他合法方式筹集的专项资金。
社会保险基金包括职工基本养老保险基金、失业保险基金、工伤保险基金、生育保险基金和医疗保险基金等。
第三条 社会保险基金纳入单独的社会保障基金财政专户,实行“收支两条线”管理,专款专用,专项管理。
各级财政、税务、劳动和社会保障、社会保险经办机构等有关部门按各自职责分工,对社会保险基金实施管理和监督。
第四条 任何单位或个人均不得挤占、挪用社会保险基金,各级人民政府不得将社会保险基金用于平衡财政预算。
第五条 社会保险经办机构于预算年度终了时,按照财政部门的规定,编制下年度各项社会保险基金收支计划,经劳动和社会保障部门审核、财政部门复核后,报同级人民政府批准执行。
第六条 社会保险基金收入应全额存入同级财政、劳动和保障部门共同认定的国有商业银行(以下简称银行)。
第七条 社会保险经办机构和财政部门应在银行分别开设以下专户:
(一)财政部门开设“社会保障基金财政专户”(以下简称财政专户),其主要用途为:
1、接收本级地税部门征收的社会保险基金及滞纳金等收入;
2、接收社会保险经办机构开设的“异地转入社会保险基金收入户”划入的社会保险基金;
3、接收财政部门拨付的对基本养老保险等社会保险基金的补助收入,以及财政部门直接支付的财政供养人员医疗补助等收入;
4、接收下级财政部门社会保障基金财政专户或下级地税部门从征集的社保费中直接上划的社会保险调剂金;
5、接收国债到期本息收入;
6、接收该帐户及异地转入户、社会保险基金支出户形成的利息收入;
7、根据社会保险基金用款计划向社会保险基金支出户拨付保险基金;
8、向下级财政部门社会保障基金财政专户拨付社会保险调剂金;
9、划拨购买国家债券资金;
10、按规定核准标准划拨再就业基金、工伤保险预防及康复费等专项经费。
财政专户的社会保险基金只能拨付到社会保险经办机构开设的“社会保险基金支出户”和下级财政部门社会保障基金财政专户,以及拨付作购买国债用,不能拨付到其他方面。财政专户应按各项保险基金分帐核算,并设专人管理专户。再就业基金、工伤保险预防及康复经费等专项经费必须在相应的社会保险基金支出户开支,禁止另设专户。
(二)社会保险经办机构开设“异地转入社会保险基金收入户”(以下简称异地转入户),其主要用途为:
1、暂存异地转移的社会保险基金收入;
2、暂存该帐户资金的利息收入。
社会保险经办机构应在每月25日前将异地转入户中社会保险费缴入同级财政专户。
(三)社会保险经办机构开设“社会保险基金支出户”(以下简称支出户),其主要用途为:
1、接收财政专户拨入的社会保险基金;
2、暂存1至2个月的社会保险待遇支付费用;
3、暂存该帐户资金的利息收入,并及时划入财政专户;
4、支付社会保险待遇及异地转移的社会保险基金支出;
5、支付银行手续费等与社会保险有关的其他支出。
第八条 再就业基金、工伤保险预防及康复经费的提取、管理和使用,按照国家、省有关规定执行。
第九条 异地转入户、财政专户和支出户在同一银行只能各开设一个帐户。凡未经财政部门、劳动和保障部门共同批准开设的银行帐户应一律予以撤消。
第十条 社会保险基金的征收按省、市有关规定执行。
第十一条 存入银行的社会保险基金,按照中国人民银行规定的优惠利率计息。
第十二条 社会保险基金全部用于国家规定的保险支出项目。
社会保险经办机构所需要的正常经费、宣传费等业务费,各级财政部门参照社会保险经办机构上年合理费用开支和同级行政事业单位的预算定额水平合理核定,并列入财政预算安排。
第十三条 社会保险经办机构应根据同级人民政府批准的社会保险基金年度收支计划,于每月的25日前向同级财政部门报送下个月的社会保险基金用款计划,经财政部门审核后,在次月的5日前,将社会保险基金从财政专户拨付到社会保险经办机构的支出户。社会保险经办机构应每季度将银行计付给异地转入户和支出户的利息转入财政专户。
第十四条 社会保险经办机构收到财政部门拨款后,应按照规定用途使用。
第十五条 社会保险基金结余额除按规定预留2个月的支付费用外,应按国家下达任务购买国债。
购买国债由财政部门根据认购任务与劳动和社会保障部门商定,直接从财政专户中拨付资金购买,并书面通知劳动和社会保障部门实际认购种类、期限和金额(作记帐依据),同时将国债凭证复印件送给社会保险经办机构作记帐附件。
国债到期收回的本息直接进入财政专户,由财政部门书面通知社会保险经办机构国债兑付的本金和利息(作记帐依据),并将国债兑付本息凭单复印件送给社会保险经办机构作记帐附件。
第十六条 除第十五条规定外,任何部门、单位和个人不得用社会保险基金在境内外进行其他形式的直接或间接投资。
第十七条 社会保险经办机构应于每年预算年度终了后,按照财政部门的规定编制年度基金财务报告。
年度基金财务报告的编制应在对全年基金收入和支出进行清理核对的基础上进行,各项数字必须以经过核实的基层单位会计数字为准,不得估列代编,更不得调整收支数字,转移资金。
社会保险经办机构编制的年度基金财务报告,应在规定的期限内经劳动和社会保障部门审核并汇总,报同级财政部门审核后,由同级人民政府批准,批准后的年度基金财务报告为基金决算。
第十八条 审计部门应依法对支出户、异地转入户和财政专户收支结余情况进行审计。
第十九条 各级财政部门、地税部门和银行要定期核对社会保障基金有关帐户的收支及结余情况。
各级社会保险经办机构要建立健全内部管理制度,定期不定期对社会保险基金收入、支出等进行检查,自觉接受财政、审计部门的监督检查。
第二十条 有关部门工作人员在社会保险基金管理中玩忽职守、营私舞弊、贪污受贿的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条 本办法由市财政部门会同市劳动和社会保障部门负责解释。
第二十二条 本办法自颁布之日起施行。1998年12月市人民政府颁布的《批转市财政局等六个部门关于汕头市社会保险基金实行收支两条线管理暂行办法的通知》(汕府〔1998〕180号)同时废止。



论徐行犯的特征及处断原则

郭山珉


  刑法学界关于罪数研究的文章卷帙浩繁,无论是继续犯、竟合犯还是惯犯、连续犯、牵连犯,研究都非常深入,但徐行犯作为罪数的一种形态,相关的研究文章却少见于报刊,不可谓憾事。近年来徐行犯研究受到法学界学者、专家的重视,特别是在司法实践中从法理上被采纳运用,引起执法者和法学爱好者的关注,因此,有必要对其加以研究探讨,笔者在此欲对徐行犯的有关问题作简单论述,以抛砖引玉,求教大家。 

  一、徐行犯的特征 

  徐行犯,是指行为人基于概括的犯罪故意,在一段时间内连续实施数个性质相同的违法行为,每个违法行为单独都不构成犯罪,但数个违法行为总和在一起就构成犯罪的犯罪形态。作为犯罪形态的一种,徐行犯对决定行为罪与非罪有着重要的意义。 
  从定义可以看出,徐行犯的成立必须具备以下几个特征: 
  一是主观上行为人必须是基于概括的犯罪故意。所谓概括的犯罪故意,是指行为人没有明确具体的犯罪计划,但是行为人的行为都出于同一个犯罪意向,行为的目的和动机是相同的。如行为人多次贪污,每次2000至3000元,行为人非法占有的目的是相同的,其主观心理状态就是概括的贪污故意。概括的犯罪故意是判断徐行犯主观恶性的基础,没有概括的犯罪故意,就不能将行为人的行为总和起来进行刑法上的评价,也就无所谓罪与非罪的问题。过失的违法行为不能构成徐行犯。 
  这里需要提到另一个概念——接续犯,即行为人基于同一的犯罪故意,将一个完整的犯罪化整为零,以数个行为来完成,每个行为不是独立的犯罪行为,数个行为总和在一起形成的犯罪行为。同一的犯罪故意是指行为人数个行为都是在一个确定的犯罪计划之内,出于明确的一个犯罪故意。由此可见,概括的犯罪故意是徐行犯与接续犯的根本区别。 
  二是客观上行为人实施了数个性质相同的违法行为。符合徐行犯构成条件的行为必须是有法律评价的行为,它具有以下三个要素:第一、违法性,也就是说行为侵害了法律所保护的社会关系,因而在法律上是否定的评价。这里所说的法律,是狭义上的法律,仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。第二,同质性,徐行犯的行为侵害的社会关系是相同,在法律上的评价是相同的,如果行为超出必要的度,构成犯罪,则所触犯的是同一罪名。如果行为人数个违法行为的法律性质不同,则不构成徐行犯。  第三,时间性,法律对行为人多长时间内实施的数个违法行为才构成徐行犯,没有明确的规定。但不能据此得出结论,认为徐行犯的构成条件没有时间限制。这里的时间性,是指在一段时间内,行为人多次、反复地实施同一种违法行为,具有相对集中性。上海市高级人民法院①就如何认定盗窃罪中多次盗窃行为?有了涉及徐行犯的指导性解释,即行为人基于一个概括的盗窃故意,在一年内连续实施三次以上的盗窃行为,累计数额达到“数额较大”标准的,可以视为徐行犯,以盗窃罪定罪处罚。这里就有一个时间的限制。如果行为人仅是偶尔实施违法行为,不应认定为徐行犯;行为人的行为如果受到刑事追诉,那么追诉前的违法行为也不能认定为徐行犯。  
  三是行为人实施的每个行为单独均不符合犯罪构成要件。徐行犯实施犯罪行为时,主观上一般都十分明了自己行为的性质,在行为的度上刻意规避刑法的有关规定,以期逃避制裁。因此,徐行犯的单个违法行为,在法律上虽然都是否定的评价,但是在客观要件上都不符合刑法规定的要求,均不能独立构成犯罪。这使其得以与连续犯区别开来。 
  连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。在连续犯中,行为人实施的数个危害行为,既不是普通的自然举动,也不是一般的违法行为,而是都能独立构成犯罪的行为,这是成立连续犯的前提条件。数个行为能否独立构成犯罪,是徐行犯与连续犯的根本区别。 
  四是行为人数个违法行为总和在一起就构成一个犯罪。对徐行犯数个行为予以总和后得出的刑法上的否定评价是刑法学对徐行犯研究的切入点。所谓“总和”是指对行为人数个违法行为的构成按照一定的原则予以综合评价和累计,包括主观和客观两个方面。在主观上,必须对行为人的主观心理进行综合评价,探求其真正的心理状态,总结出行为人概括的犯罪故意。缺乏对主观心理的综合评价,仅依据客观要件就断定行为人数行为为徐行犯,是客观归罪,不符合主客观相统一的刑事立法精神。在客观上,必须对行为的客观要件按照一定的原则予以综合,既包括行为次数的累计,也包括行为数额的累计。数个行为在次数上或者是数额达到了刑法的规定的标准,行为人就构成了徐行犯,这是徐行犯最主要的构成条件和最本质的特征。 

二、徐行犯的处断原则 

  对徐行犯的认定,必须严格坚持罪刑法定原则。只有刑法有明确规定,行为人的行为符合这些规定 的,才可以认定为徐行犯,否则就会扩大打击的范围,违背了现代刑法的基本精神。 
  我国刑法典对徐行犯的处断,主要有以下三种: 
  一是对违法行为的次数简单累加,达到法定的次数的,行为人就构成犯罪。虽然这类行为在本质上是法律所排斥的,由于刑法处罚的是严重侵害社会关系的行为,因而对偶尔实施这类行为的,刑法不予调整。但行为人多次实施这类行为,表明其主观恶性较大,所以刑法将此认定为犯罪。典型的有盗窃罪和偷税罪。 
  刑法第264条规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。由此可见,盗窃罪有两个构成标准,一是数额较大,另一个是次数较多。一般的盗窃少量公私财物的行为,属于违反违反社会治安管理处罚条例的行为,不构成盗窃罪。但如果行为人盗窃次数较多,则构成盗窃的徐行犯。 
  偷税罪也有类似的规定。原则上,构成偷税罪的数额起点是偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在10000元以上,未达到上述起点的,属于一般偷税行为,应由税务机关给予行政处罚。但刑法第201条规定,如果行为人因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的,构成偷税罪。 
  二是对违法行为的数额简单累加,达到法定的起刑点,行为人就构成犯罪。这类行为主要是经济犯罪和财产犯罪,典型的有贪污罪和走私普通货物罪。 
  我国刑法规定的贪污罪的起刑点是5000元,如果行为人贪污的数额不满5000元的,一般不构成犯罪。刑法第383条规定,对多此贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。刑法对贪污多次能否构成犯罪没有规定。通常的理解是,如果行为人多次贪污,每次贪污的数额累计,总额不到起刑点的,不能认定行为人构成犯罪;累计总额达到起刑点的,则构成犯罪,按照刑法规定的相应档次量刑处罚。 
  对走私武器、弹药、文物等犯罪,我国刑法规定为行为犯,只要行为人实施了走私的行为,就构成犯罪。但对走私普通货物行为,刑法规定为结果犯,只有偷逃应缴税额在50000元以上的,才构成犯罪。对偷逃应缴税额在50000元以下的走私普通货物行为,应由海关予以行政处罚。但对多次走私未经处理的,刑法第153条规定,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。多次走私,偷逃应缴税额累计超过50000元的,构成走私普通货物罪,并按照刑法规定的相应档次量刑处罚。 
  三是作为严重情节,决定行为的罪与非罪。情节,指行为的基本情况,主要包括行为的时间、地点、手段、工具、数额、次数和动机等等。刑法中的情节有定罪情节和量刑情节。刑法规定,一些行为只有在情节严重的情形下才构成犯罪,这种严重情节就是定罪情节。我国刑法把行为次数作为严重情节并规定行为为犯罪的罪名很多,如侵犯著作权罪、虚假广告罪。 
  侵犯著作权罪是指以营利为目的,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他特别严重情节的行为。根据有关司法解释,因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或民事责任,又侵犯著作权的,属于特别严重情节,即使行为人侵犯著作权的违法所得没有达到起刑点,但具有了上述的严重情节,依然构成犯罪。 
  刑法对虚假广告罪没有违法所得的相关规定,发布虚假广告,作虚假宣传的,只有情节严重,才构成犯罪。这里的情节严重,指多次发布虚假广告或者发布的虚假广告给他人造成严重损失,导致人身伤亡的情形。多次发布虚假广告而构成犯罪的,就是虚假广告的徐行犯。 
  综上,徐行犯是属于实质上的一罪,对徐行犯的处断,必须按照的刑法明文规定的相应的量刑幅度予以论处,不能将徐行犯作为从重的情节予以处罚。 

①系上海市高级人民法院解释性文件,在实践办案中对基层院、中级法院遇到的疑难问题所作的解答。





【案情背景简介】
广州医药集团有限公司(以下简称“广药集团”)于1987年11月30日申请注册王老吉商标(如未作特别说明,本文中的商标均指注册商标),类别包括第30类。
1997年2月,广药集团旗下的广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司与香港鸿道集团(简称“鸿道集团”)签订了商标许可使用合同,鸿道集团生产销售红色纸包装及红色铁罐装凉茶饮料的使用权。2000年签署主商标合同,商标许可使用期限至2010年底,2002年11月和2003年6月双方签署二份补充协议,将使用期限延至2020年。红罐王老吉凉茶一直由鸿道集团下属的加多宝公司生产销售。2010年后,双方就王老吉商标使用事宜一直争议不断,2011年4月递交“王老吉商标”仲裁申请,广药集团以鸿道集团在签署两份补充协议时向广药集团以原老总李益民行贿等为由,要求认定两份补充协议无效,2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决,认定两份补充协议无效。广药集团第一阶段胜诉。2012年5月28日,鸿道集团向北京市一中院申请撤销仲裁裁决,双方第二阶段诉讼开始。
根据公开资料显示,王老吉凉茶是地地道道的中华老字号品牌,但二十世纪九十年因无法打开销路而成为广药集团的。经过鸿道集团多年的使用和大量的广告投入,王老吉开始在国内及东南亚畅销,2010年和2011年这红罐王老吉的销售额多达160亿元至180亿元,2010年11月广药宣称王老吉品牌价值过千亿。
根据资料显示,1995年鸿道集团就开始在香港销售红罐王老吉(王老吉在香港的权利人是王健仪),后为统一销售策划,97年鸿道集团与广药签订商标许可合同,取得在大陆独家销售红色罐装王老吉凉茶。
王老吉商标争议案的裁决以及第二季的撤裁程序,笔者不做深入分析,笔者想就该案件所折射的企业商标战略问题,做一些分析探讨:
一、商标租赁和实物租赁的特点比较
商标租赁并不是我国《商标法》中的标准法律术语,其实际是《商标法》规定的商标许可使用。
与实物租赁相比,商标租赁有如下特点:实物租赁的对象是有形的物,而商标租赁的对象是无形的知识产权;实物租赁的实物承租人无需额外投入就可以使用,实现实物的使用价值,商标租赁的商标承租人一般都需要广告投入才能更大限度的发挥其使用价值;实物租赁,随着使用频率和年限的增加,租赁物的价值也逐渐降低,而商标租赁却恰恰相反,使用的时间越长,其租赁商标的价值越来越大;实物租赁使用过程中,租赁物不必然产生附加权利,但注册商标的使用却几乎都会伴随附加权利——产品特有的装潢设计(有点类似于物权中的添附);实物租赁随着时间的延长,能为承租人创造的价值会逐渐降低,而商标租赁时间越长,往往能为承租人创造的价值往往越大;实物租赁的使用者个人信誉出现负面影响时,不会影响实物的价值,但商标被许可人的信誉出现负面影响时,往往会降低商标的价值。
三、商标价值的衡量
王老吉商标从上世纪九十年代的鸡肋到当今的千亿价值,IPAD商标从最初的几乎不值钱到当今的数千亿美金价值,一个可口可乐商标,即便可口可乐工厂一把火烧毁,可口可能商标仍然可以继续风靡全球。是什么让这些小小的标识有如此之大的价值,一个知名的商标,可以独立的体现其价值吗?这些商标如何使用才可以最大限度的体现其价值?
商标的基本价值是对产品来源起标识作用,但随着商标知名度的增加,产品质量和服务不断的提升,小小的商标不再仅起标识作用,它开始代表这产品的质量、知名度和企业信誉,更代表着消费者的身份、地位,此阶段的商标往往会提升产品的市场价格。世界名贵商品的价格之所以昂贵不仅仅因为产品本身的品质好,还因为其对应的知名商标的品牌价值。越知名的商品,其价格中的商标贡献力度越大。一个商标之所以有巨大的价值,主要是它拥有广大的、高质量的客户群,但其深层次原因在于商标所依附于的产品或服务本身的品质高,且有广大的、高质量的客户群,如果脱离具体的产品,商标可能仅具有美术价值。
产品或服务的品质越高,对商标价值的提升力度就越大,知名商标反过来会提升产品的市场价格及市场竞争力。当初的IPAD商标转让给苹果之前,其价值是很微小的,但通过苹果平板电脑的优良品质及苹果公司强大有力的销售策略,IPAD产品迅速风靡全球,IPAD几乎成了平板电脑的代名词,IPAD商标价值也快速窜至数千亿美元。王老吉商标许可给鸿道集团使用后,通过鸿道集团的运作,其品牌价值跃升为千亿元,这些知名的商标也大大提升了产品的市场竞争力,有效的让商品所有者避开了价格战争。根据《资产评估准则——无形资产》规定:无形资产评估业务,应当根据评估目的、评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件,分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性,恰当选择一种或者多种资产评估方法。这些评估方法虽然测算方法不同,但都依赖于无形资产多对应的产品或服务的市场竞争力。作为商标资产,其评估价值依赖于商标所依附的产品或服务的市场份额、质量和社会信誉。故商标的价值其实是产品或服务的市场份额、社会信誉的代表。
既然商标的价值依附于产品及产品生产者的社会信誉,商标的价值也会随着产品的品质变化而变化,故而商标的价值也是脆弱的。三鹿奶粉曾经民族的骄傲,可三聚氰胺事件发生后,这个品牌价值随即变得分文不值。曾经的手机霸主诺基亚,如今有价值的资产仅剩下其少量的核心专利,至于诺基亚商标,早已被贴上古板标签,手机中的垃圾品牌了。我们同样可以想象,IPAD商标如果用在一个品质远不及苹果平板电脑的产品上,IPAD商标可能开始能为该款产品提升销售,但很快会被消费者抛弃,其商标价值也会从数千亿美元降跌入谷底。
综上,我们在衡量一个商标的价值时,不能脱离产品或服务而独立评价,商标价值大小很大程度上依托于产品或服务的品质以及产品或服务的提供者的社会信誉。一个价值千亿的商标不是在每个人手上都值千亿,如果IPAD商标回归深圳唯冠科技,它可能只能值百万元。一个知名的商标只有与同样优良的产品或服务相结合时,商标和产品之间才会有相互促进作用,在促进产品的市场份额、美誉度的同时,因优良的产品或服务也提升商标的价值。
二、企业商标战略中的商标租赁的策略
1、商标租赁制度简要介绍
商标租赁制度,即商标许可使用,是指商标权利人将其拥有的商标许可给他人在约定的产品、区域及时间范围内使用,并收取商标使用费的行为。商标租赁一般发生于商标权利人与其关联公司,如股东将其拥有的商标许可给其投资的企业,或其控制的企业使用。没有关联关系的企业之间基本不会发生商标租赁,因为对承租人来说,这纯粹是为他人作嫁衣,除非是长期许可。
按照《商标法》及相关法律规定,商标许可包括普通许可、排他许可和独占性许可三种方式。普通许可,是指商标商标权利人将商标许可给被许可人使用的同时还可以将商标许可给第三人使用,也可以自己使用;排他许可是除商标权利人自己使用外不能再将商标许可给第三人使用;独占性许可是指商标权利人不能自己使用,也不能许可给第三人使用,只能由被许可人使用。笔者认为三种许可方式都是针对于具体的地域、时间、产品或服务而言,鸿道集团取得王老吉商标在红盒装凉茶上使用,属于独占性许可。
对商标权利人来说,通过商标许可使用,不仅可以收取可观的许可费,还可以通过许可使用大大提升商标价值,而不需要做任何推广。虽然王老吉商标2020年的许可费仅500多万元,当时的王老吉主要在深圳、东莞和浙南销售,红罐王老吉年销售额才1亿多元,500万相当于产品销售额的5%,这个比例在2003年已是相当可观的了,我们不能用现在的王老吉商标价值来衡量当初签订的许可费是否合理。商标租赁者为了更好的推广产品,往往需要做大量的广告投入。鸿道集团在取得王老吉商标使用权后,2003年的广告投入超过4000万,这还不包括购买2004年央视台广告时段的费用,先后在汶川地震、北京奥运会、广州亚运会等重大事件中做了大量的广告。而广药集团虽然在此期间也卖绿盒装王老吉,但他们几乎没有做广告投入,直接享受鸿道集团广告投入效应。
但是,并不是说商标租赁对商标权利人百利而无一害。如前所述商标价值变化依附于产品,一旦产品出现缺陷,或使用者企业出现重大负面新闻都会降低商标的价值。拿王老吉商标来说,如果加多宝生产的王老吉凉茶出现质量问题,会大大降低王老吉的品牌价值,而此时最受伤害的是王老吉商标持有人广药集团。故商标权利人在出租商标时,需审慎选择租赁对象,并就品牌维护作出明确而苛刻的约定,以尽量避免使用人的原因导致商标品牌价值降低。本身有很高知名度的商标,除非许可给自己的控股企业外,从品牌价值保护的角度,我们不赞成商标许可给他人使用,否则会因小失大。
对于商标使用人来说,知名商标租赁可以再短期内获得一个有影响力的商标,从而快速的带动产品或服务的销售,获得商业利益。鸿道集团之所以选择王老吉商标,正是基于王老吉是凉茶始祖王泽邦先生创立的老字号品牌。但是,每一个商标租赁人必须清醒的认识到,无论你将商标价值提升了多少,它永远都是商标权利人的,而不会变成自己的。作为许可使用人,只能通过销售商品来产生利益,而不能直接分享商标增值部分。就拿王老吉商标争议案来说,虽然鸿道集团使王老吉商标从当初的鸡肋变成价值千亿,前后投入了巨额的广告费,使用终止后仍不能分享增值部分,更不会取得商标所有权。这警示我们,自己创造一个高价值的品牌永远是上上之策,取得他人商标的使用权永远都只是我们创立自己品牌的桥梁而已。
2、商标租赁需要注意的事项
无论是商标权利人将商标许可给关联企业使用还是非关联公司使用,以下几方面都需要上商标权利人注意:
第一,慎重的选择被许可人。能许可给他人使用的商标,大多是有一定知名度或比较有创意的商标,都是比较有价值的商标。无论是权利人自己使用还是他人使用,都需要注意品牌价值的维护,商标品牌价值的维护,主要依托于产品或服务本身的质量和产品或服务提供者的社会信誉。故被许可人应当有优质的产品,并严格监督控制产品的质量,不仅要在许可合同中明确约定出现质量瑕疵或被许可人出现重大负面新闻时对品牌损害的赔偿或违约责任,还需要不定时的到被许可企业抽查。
第二,合理的确定许可使用方式及范围。商标许可合同内容包括被许可商标所对应的产品,使用地域范围、使用时间以及许可使用性质。对应的产品应当在注册时列明的范围内(很多商标注册时所用于的产品或服务有多个,许可使用时应明确具体,否则,对使用人而言就是注册的全部产品或服务);虽然商标的有效期为十年,但根据商标法的规定,商标权利人在商标有效期满时可以无限次续展,每次续展有效期均为十年,只要申请人提出续展并交纳一定的费用,商标局几乎都无条件续展,但凡有一定价值的商标,权利人几乎都会续展,故虽然商标使用权是十年,但可以预料的是,权利人可以长期的使用,根据《合同法》的规定,商标许可时间超过十年,并不因此而无效。对使用人而言,商标许可时间越长、范围越广,使用人就越愿意投入广告,提升商标的影响力,使用人投入的越多,其就越重视产品的质量及企业自身的社会信誉,对权利人而言也极为有利。但如果将商标完全独占性的许可给他人使用,在合同期间,权利人除收取许可费外,很难分享商标升值,二者之间应有所取舍,在权利人和被许可人之间找到平衡点。
第三,监督被许可人依照法律规定及合同约定使用商标。根据《商标法》的规定,自行改变注册商标、商品以次充好欺骗消费者,商标局可给予撤销商标的处罚,故应监督使用者是否改变注册商标,或是否有以次充好欺诈消费者,以防止因使用不当而撤销注册商标。同时,应维护好商标附属权益——特有的包装装潢。商品特有的装潢设计,所有者也是有权益的。当商标许可使用时,特定的装潢设计业可以一并许可,并明确更改权限,以促使在提升商标价值的同时,提升包装装潢的“特有性”。
对于被许可人而言,其目的是为了通过商标许可获得最大的经济利益,而以下几点直接影响到能否最大限度的挖掘被许可商标的价值,需引起重视:
第一,选择有品牌影响力的商标。只有影响力大、知名度高的商标才会推动产品的销售,也便于后续推广,否则,完全没有必要取得许可使用。
第二,商标许可时间、产品或服务领域及许可性质。财产权的最重要全能是使用收益权,而所有权仅仅是实现处分权的依据,使用权的范围直接影响到被许可人的收益。商标应用于产品的范围大小、地域范围、时间长度,同时影响到被许可人的广告策划。如果鸿道集团取得王老吉商标的使用年限很短或地域范围很窄,鸿道集团肯定不会做大量的广告投入。许可性质至关重要,虽然某个商标的价值千亿,但都依托于产品而体现,独占性许可,意味着被许可人可以独自使用商标,也就独自的分享着价值千亿商标所带来的效益。
第三,从一开始就要着手策划许可终止后的取代商标。对于使用人来说,商标租赁时间再长,也仅仅是过渡性的,必须考虑许可期满后签收商标的替代。根据《商标法》的规定,同一款商品上可以使用两个以上的商标。故应保障同一款产品上出现被许可商标的同时,也出现被许可人自己的商标,这样通过优质商标带动自由商标的知名度,一旦商标许可终止,就可以比较顺利的过渡。
第四,关于特有的包装设计。除商标能使消费者记住商品或服务外,知名商品特有的包装装潢也能让消费者记住商品或服务,而知名商品长期使用的特有包装、装潢给消费者视觉冲击力的印象完全不亚于商标,消费者不需要观察到整个包装,只需要看到一部分就可以分辨产品来源,而商标因字数、图形大小的限制,往往需要看到全部才能分辨产品来源,故知名商品特有的包装装潢更容易让消费者记住,分辨更容易。根据《反不正当竞争法》的规定,知名商品特有的装潢、包装设计是用独家使用权的,未经许可私用,属于不正当竞争。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》,所谓知名商品,是指是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品;所谓特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征;装潢,是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。就拿加多宝生产的红罐凉茶来说,罐体大部分底色为红色,上部小部分为黑色底色是红罐王老吉的装潢特点,很多消费者看到这样的包装,即便他们没有看到王老吉商标,也会下意识认为这款产品为王老吉凉茶,这一装潢已经被司法判决确定为特有的装潢(详见广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第212号判决书)。故,被许可人在取得商标使用权的同时,也应取得特定的装潢包装,这样利用特有的装潢在消费者心中的印象提高销售额。但是,《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》也明确规定,特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定,故商标使用人应当留给自己更改包装装潢的权利,以保证在商标许可终止后,仍可使用以前的产品包装装潢,更加顺利的完成商标变更过渡。
第五,相同产品的关联商标的一并许可。拿王老吉商标来说,广药集团在相同的产品上就注册了多个样式的商标。如果被许可人只取得主商标的使用权,而未同时取得关联商标的使用权(包括已经注册的关联商标和将来可能注册的关联商标),那么权利人也可能自己使用或许可第三人使用关联商标,这会瓜分被许可人的利益,对被许可人极为不利。
三、王老吉商标许可模式借鉴
1、虽是独占许可,仅限于红罐装凉茶产品。虽然鸿道集团曾经取得了王老吉商标在凉茶上的独家使用权,但这仅限于红罐装,广药集团并未将其他颜色装许可给鸿道集团,这使得广药集团在许可期间,无需转让商标就可以分享王老吉商标升值后产生的效益。随着加多宝在王老吉商标上的巨大广告投入,绿罐装王老吉的销量也一路高歌,根据资料显示,2007年绿色装王老吉销售额达到7.1亿元,在广药旗下公司中曾经排名倒数第一的王老吉药业也一跃成为销售额、增长速度双冠王。
2、许可时间长达十年甚至是二十年。商标许可时间为十年以上,使得鸿道集团可以做长远规划,为王老吉商标宣传投入大量的财力。可以假设一下,如果没有两份补充协议,汶川地震、北京奥运会和广州大运会,鸿道集团或许不会砸巨款做王老吉广告,即便是砸巨款,也是加多宝+王老吉或加多宝,而不会是仅仅是王老吉。
3、未限制红罐王老吉凉茶不能使用其他商标。至少从现有的报道看,并未发现广药集团的许可合同限制鸿道集团在王老吉凉茶上同时使用其他商标。这就为加多宝商标过渡提供了前提,如果有限制,加多宝商标就可能没有过渡机会了,广药集团也就可以最大限度的独占价值千亿的王老吉的市场效应。
4、鸿道集团在十几年使用王老吉商标期间,从未更改过红罐装王老吉的装潢。若如公开资料所述红色包装是鸿道集团设计并使用,鸿道集团不改变这一包装设计,完全是必要而正确的,这意味着鸿道集团对这一特定的包装装潢享有权利,即便广药集团销售罐装王老吉,是否使用红色包装,恐怕要慎重考虑。但是,如果红色包装不属于鸿道集团,后果则截然相反。有人认为特有的装潢、包装权利依附于商标而存在,特有装潢、包装使用权随商标使用权的变化而变化。笔者并不赞同,一方面特有的装潢、包装使用权的产生不依附于商标,它强调外包装整体视觉效应;另一方面,特有装潢、包装的作用和商标的作用相同,都起到标识产品来源的作用;再一方面,从司法实践看,产品商标更换,并不影响特有包装、装潢使用权(详见夏桑菊颗粒外包装不正当竞争案,最高人民法院(2008)民申字第983号裁定)。故,如果红色包装装潢的权利人归加多宝,即便王老吉商标被收回,,加多宝仍然享有红色罐装特殊装潢的使用权。
5、鸿道集团直到双方对王老吉商标使用发生不可调和的争议后,才开始在凉茶包装一并使用多宝和王老吉商标。既然自己养的孩子人家早晚都会领回去,而且领养协议(两补充协议)还有较大缺陷,本应早作打算,可这似乎并没有引起加多宝的重视。直到2011年才将两个商标并用,这已经很晚了,给加多宝商标过渡的时间很短,也迫使加多宝公司为去王老吉化,2012年4月份的广告投入达四亿多。
6、广药集团直到主商标许可合同期满后才启动索回商标使用权程序。李益民东窗事发是2004年,从法律上讲广药集团在2004年就具有了索回(请求确认两份补充协议无效)的理由,也许广药集团当时还未考虑到这一层面,但笔者持不同意见,主要理由如下:根据现有司法实践,认定合同无效并无诉讼时效的规定,即一份无效的合同自始无效,合同当事人任何时候均可以起诉确认合同无效(详见最高人民法院(2005)民一终字第104号判决书,最高人民法院《关于无效合同诉讼时效司法解释征求意见稿》也持这种意见),这就为广药集团确定何时启动“维权”扫除了法律障碍;2004年“王老吉”商标的品牌价值还不是很大,正在被鸿道集团推动下上升,如此时启动“维权”,即便胜诉,“王老吉”的品牌价值远不如现在强大;即便2004年就启动“维权”,不可能撤销主合同,而因主合同是2010年5月到期,也即都2010年5月以后才可以收回王老吉商标,这就使鸿道集团有五六年的时间进行调整,做好前后商标的过渡,待广药集团收回王老吉商标时,其品牌价值可能还不如2004年,这对广药来说是很不划算的;李益民东窗事发后,广药集团可能还未做好充分的“维权”准备。基于上诉理由,笔者认为,广药集团有意将商标收回诉讼放到2010年5月以后启动。
四、商标诉讼对商标价值的影响
商标诉讼在企业商标战略中经常遇到,商标诉讼大多是商标维权诉讼,但还包括商标许可合同纠纷、商标异议、商标撤销等诉讼。商标维权诉讼俗称打假,其目的除独占的使用该商标外,净化市场提升品牌价值。同时,有影响力的商标诉讼往往会大大提升商标的知名度。
笔者认为这里的对商标价值有提升因素影响力应当满足几个条件:从公众角度看,这种因素对商标权利人比较有利;这种因素可能是立法设置的缺陷,而非判断往往无清晰的界定,但倾向性意见对原告比较有利;这种因素可能对企业的商标战略或经营战略产生一定的影响。上条件中前两个条件是必须要具备的,具备了上述因素,启动商标诉讼后,必定会引起媒体和专业人士的广泛关注,其广告效远比在央视黄金时间做广告的效果好,这类诉讼无论输赢都不会缺乏支持者。比较典型的案例包括芳奈儿诉淘宝商标侵权案、•••••。
那种单纯以高额的诉讼标的商标诉讼,其策略与一脱成名的“明星”没多大区别,因无内涵,仅能一时引起公众关注,很快会被公众所唾弃,最终受伤的商标权利人自己。
五、双方诉讼第二季可能采取的诉讼手段策略分析
王老吉商标争议第一季以广药的胜诉而告终,但这仅是第二季的前奏而已,第二季随着加多宝的撤裁程序的启动而正式打响,下面还可能发生广药向加多宝发起75亿赔偿诉讼、加多宝向广药发起外观设计维权诉讼等等,笔者就第二季的诉讼隐含的商标战略做简要评论。
1、关于撤裁程序
虽然加多宝启动了撤裁程序,但结果几乎可以预料加多宝失败,理由不外乎如下:首先,在中国撤销仲裁的概率是本来就很小,大概是千分之几,而中国国际贸易仲裁委员会裁决的案件被撤销的概率更小,因为他们采纳证据、事实认定和法律适用比其他各地仲裁委员会的工作做的更加谨慎;其次,一旦仲裁被撤销,可能意味着长达近十年的时间里,红罐王老吉使用权还归属于加多宝,这对广药集团来说,巨大的预期利益受损,用广药集团的话说这是巨额国有资产流失,这个责任没有哪个法官也没有哪个法院可以承担的起(仲裁委裁决广药胜诉,背后的根本因素恐怕也是如此)。
但是诉讼会有各种变数,这种变数也为会为加多宝带来希望,他们只需要这一丝希望就够了,撤裁程序能为加多宝赢回:最大限度的实现王老吉到加多宝的商标过渡(至于赔偿,加多宝有的是钱);至少到目前为止,公众对加多宝还有一丝的同情(毕竟孩子辛苦拉扯大后,被亲爹夺走了,撤裁程序已启动,广药股份的股价便下跌2.5%,很显然,公众是比较同情加多宝的),利用这种同情和公众关注度,提升加多宝的品牌,让公众接受加多宝,挥走王老吉;在撤裁程序终结前,广药集团难以大规模的推广王老吉,即便广药集团有这种信心,他们的销售团队、经销商未必有这种信心,这些有利因素这些可能比赢回王老吉商标使用权更有价值。即便赢回了王老吉商标,鸿道集团已清醒认识到自己仅是个奶妈而已,只会利用王老吉商标使用权过渡、推广加多宝商标,而不会像以往一样大力推广王老吉了。加多宝低调的启动撤裁程序也是不错的策略,如果过于高调,会让公众觉得加多宝在利用大家的同情心理达到其商业目的,结果会适得其反。
2、广药集团可能启动的75忆赔偿诉讼