试论法释（2004）14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响

湖南金州律师事务所 文颖律师

承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式，常见的有两种：一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释2004第14号 ）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：
1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义：
垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性，在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前，开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说，“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护，但从规范的角度讲，笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下：
1、履约保证金作为合同担保的一种方式，开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户，不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺，外出化缘不如就地取材，将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险，不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形，分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为，我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场，保障开发商和承包商的合法权益，使双方的风险最小化，应尽快立法。新的规范应当解决以下问题：第一，履约保证金的收受权不能由开发商直接行使，而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二，履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议，亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。


天津市物价局


批转市物价局拟定的天津市对部分重要商品及服务实行临时价格干预措施实施办法的通知

津政发〔2008〕5号


各区、县人民政府，各委、局，各直属单位：
　　市人民政府同意市物价局拟定的《天津市对部分重要商品及
服务实行临时价格干预措施的实施办法》，现转发给你们，望遵
照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　天津市人民政府

　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年一月二十一日


　　　　　　　天津市对部分重要商品及服务
　　　　　　实行临时价格干预措施的实施办法

　　第一条　根据《中华人民共和国价格法》第三十条规定和《
国家发展改革委关于对部分重要商品及服务实行临时价格干预措
施的实施办法》（国家发展改革委令第58号）的规定，经市人民
政府批准，决定对实行市场调节价的部分重要商品及服务在全市
范围内实行临时价格干预措施。对达到一定规模的生产、加工企
业实行提价申报；对达到一定规模的批发、零售企业实行调价备
案。
　　第二条　当《中华人民共和国价格法》第三十条规定实施价
格干预措施的情形消除后，市价格主管部门应及时报经市人民政
府批准，宣布解除临时价格干预措施。
　　第三条　实行临时价格干预措施应当遵循经济规律，有利于
发展生产，保障供应；有利于保障企业正常经营，稳定市场预期，
稳定价格总水平。
　　第四条　实行临时价格干预措施期间，我市对下列商品及服
务实行提价申报，由其生产加工企业向市价格主管部门履行提价
申报程序：
　　（一）大米、面粉；
　　（二）食用植物油；
　　（三）牛奶。
　　实行提价申报的具体商品目录和需履行提价申报程序的企业
名单（详见附件1），由市价格主管部门报国家发展改革委备案，
并向社会公布。
　　第五条　实行临时价格干预措施期间，经营者申请提价的商
品及服务单位提价额不得高于单位成本增加额。　
　　第六条　实行提价申报的企业，应当在提价前10个工作日将
提价申请书面报告送达市价格主管部门。
　　第七条　提价申请书面报告应当包括以下内容：
　　（一）企业名称及近3年生产经营情况，包括经营的主要产
品、产量、销售量、销售收入、利润、纳税情况；
　　（二）列入申报范围的具体产品提价幅度，包括现行价格、
拟调价格、提价幅度和提价总额；
　　（三）提价的理由，包括原材料、人工成本、财务费用等实
际成本费用变化情况。
　　提价申请企业在提交书面报告的同时，应提供与生产加工成
本增加有关的凭据原件及复印件（加盖企业法人印章）。
　　第八条　市价格主管部门对材料齐备的提价申请报告，应当
及时受理；对材料不齐备或不符合要求的，应当一次告知需要补
正的内容，待申报材料齐备后予以受理。
　　第九条　市价格主管部门受理提价申请报告后，应当在7个
工作日内书面告知企业是否可以提价；逾期不告知的，视为同意。
　　如无正当理由，市价格主管部门不得要求企业亏损经营。
　　第十条　实行临时价格干预措施期间，我市对下列商品及服
务实行调价备案，由经营企业向市或区县价格主管部门履行调价
备案程序：
　　（一）成品粮及粮食制品；
　　（二）食用植物油；
　　（三）猪肉和牛羊肉；
　　（四）鸡蛋；
　　（五）牛奶、奶粉；
　　（六）民用燃料。
　　实行调价备案的具体商品目录和需履行调价备案程序的经营
企业名单及受理备案的价格主管部门（详见附件2），由市价格
主管部门向社会公布。
　　第十一条　实行临时价格干预措施期间，符合下列情形之一
的，实行调价备案的经营企业，应当在调价后24小时内将调价书
面报告送达指定的价格主管部门：
　　（一）一次调高价格4％以上的；
　　（二）10日内连续调高价格累计6％以上的；
　　（三）30日内连续调高价格累计10％以上的。
　　第十二条　调价书面报告应当包括企业名称、调价理由、调
价前价格、调价后价格、调价额度及幅度。
　　调价备案企业在提交书面报告的同时，应提供能够证明调价
合理性的凭据及相关资料。
　　第十三条　价格主管部门受理调价备案后，有异议的，应当
在3个工作日内书面告知，并责令该企业恢复原价或者降低调价
幅度；逾期未告知的，视为无异议。
　　第十四条　实行临时价格干预措施期间，市价格主管部门可
以依据国家有关规定，根据市场价格变化情况，报经市人民政府
批准，调整实行提价申报、调价备案的商品目录，调整实行提价
申报、调价备案的企业名单。
　　第十五条　实行临时价格干预措施期间，市价格主管部门可
以报经市人民政府批准，限定生产企业的利润率和流通企业的商
品进销差率。　
　　第十六条　生产经营企业应当遵循公平、合法和诚实信用的
原则，依据成本变化及市场供需状况合理制定价格。
　　第十七条　经营者有下列行为之一的，由价格主管部门依照
《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》（
国务院令第515号）处罚：
　　（一）未按规定履行申报或者备案程序的；
　　（二）未在规定的时间内申报或者备案的：
　　（三）经营者申报后提前提价的；
　　（四）不执行价格主管部作出的不予提价、降低提价幅度或
者标准等决定的；
　　（五）不按照规定说明理由或者虚构理由、提供虚假资料的；
　　（六）不执行限定差价率或者利润率的；
　　（七）违反价格干预措施的其他行为。
　　第十八条　价格主管部门对列入临时价格干预措施范围的商
品及服务，以及可能波及的商品及服务，应当加强市场供求和价
格变化情况的监测、预警，及时将有关情况上报本级人民政府和
上级价格主管部门。
　　第十九条　本办法自2008年1月22日起施行，至2013年1月22
日废止。本办法有效期限内，价格干预措施的情形消除后，及时
宣布解除临时价格干预措施。

　　附件：1．天津市实行提价申报的商品及其生产加工企业目录
　　　　　2．天津市实行调价备案的商品及其经营企业、受理调
　　　　　　价备案的价格主管部门目录



　　　　　　　　　　　　　　　　　　天津市物价局
　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年一月十八日