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财政部、国家计委关于颁发《日本国际协力银行贷款项目国际招标代理机构委托指南》的通知

时间:2024-07-03 01:33:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9181
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财政部、国家计委关于颁发《日本国际协力银行贷款项目国际招标代理机构委托指南》的通知

财政部 国家计委


财政部、国家计委关于颁发《日本国际协力银行贷款项目国际招标代理机构委托指南》的通知
财政部 国家计委




各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委:
1998年政府机构改革时,国务院将日本输出入银行的管理窗口从中国银行划归财政部。1999年10月1日,日本输出入银行又与日本海外经济协力基金合并成为新的日本国际协力银行。为加强对日本国际协力银行非官方发展援助不附带条件贷款项目(即原日本输出入银行不附
带条件贷款项目)国际招标采购工作的管理,规范代理委托程序,保证项目招标采购工作规范、有序、公正、有效地进行,我们制订了《日本国际协力银行贷款项目国际招标代理机构委托指南》。现将本《指南》印发给你们,请遵照执行。

附件:日本国际协力银行贷款项目国际招标代理机构委托指南
1.目 的
1.1 为了加强对招标代理机构委托工作的管理,规范代理的委托程序,明确各方的责权利关系,提高采购效率,保证采购工作规范有序地进行,特制订本招标代理机构委托指南(以下简称“指南”)。
1.2 本指南的原则是引进竞争机制,开展公平竞争,增强委托工作的透明度,确保委托工作公正、客观、有效地进行。
2.适用性
2.1 本指南适用于日本国际协力银行贷款项目国际招标采购需要委托招标代理机构的活动。
2.2 本指南中的“日本国际协力银行贷款项目”,是指日本国际协力银行非官方发展援助不附带条件贷款项目,即原日本输出入银行资金协力贷款项目。
2.3 本指南中的“招标代理机构”,是指经对外贸易经济合作部批准有资格从事国际招标采购业务、并经财政部确认可以作为日本国际协力银行贷款项目国际招标代理的公司。
凡是经对外贸易经济合作部批准有资格从事国际招标采购业务的公司,在本指南颁布后,需向财政部提出代理申请。在财政部确认后,方可参加日本国际协力银行贷款项目国际招标代理机构的竞争。
2.4 本指南中的“委托”,是指业主根据项目需要,按照日本国际协力银行的《采购指南》和我国《招投标法》的有关规定,授权由招标代理机构进行国际招标采购。
2.5 本指南中的“国际招标采购”是指根据项目需要,按照日本国际协力银行《采购指南》规定的国际竞争性招标程序和其他程序进行的采购活动。
2.6 本指南中的“业主”,是指负责日本国际协力银行贷款项目的执行、并最终承担贷款偿还责任的有关部门、机构或实体。
2.7 本指南中的“联合代理”是招标代理机构与其他外贸公司或招标公司组成的联合体。
3.委托邀请书
3.1 财政部为国务院批准的日本国际协力银行的窗口管理部门。财政部在每年日本国际协力银行不附带条件贷款计划确定后,向招标代理机构公布新的备选项目。
3.2 为使参加招标代理机构竞争的公司及时得到有关信息,在日本国际协力银行进行项目考察之前,业主应以信函形式向至少三家符合要求的招标代理机构发出委托邀请书。委托邀请书内容包括业主单位的名称、项目简况、主要采购内容、对参加竞争单位的具体要求、填报代理申
请书的要求、提交代理申请书的时间地点等(委托邀请书格式见本指南附件一)。
如业主拟对项目分期或分类进行委托,则需就分期或分类情况先报财政部,在经财政部同意后,将分期或分类情况写入委托邀请书。同时相应增加被邀请的招标代理机构数目。
3.3 业主应在发出委托邀请书之前,将拟邀请招标代理机构的短名单和委托邀请书报财政部备案。
3.4 招标代理机构的委托工作应在财政部与日本国际协力银行签署《贷款协定》之前完成。
4.报送代理申请书的要求和程序
4.1 凡愿参加招标代理机构竞争的公司均应按照代理申请书格式的要求,逐项填报代理申请书(代理申请书格式见附件二)。代理申请书应按委托邀请书中规定的时间和地址报送。凡在截止日期后报送的代理申请书均为无效申请,不得参加评定。
4.2 招标代理机构报送的代理申请书要有本公司总经理或副总经理的签字,并加盖公司公章。
5.评定原则、评定内容和程序
5.1 评定原则:评定工作应本着客观公正的原则,切实根据报送的代理申请书的内容和评分标准进行。
5.2 评定内容:业主应根据委托邀请书和代理申请书格式中所列的评定内容进行评定。评定内容及各项内容所占分值如下:(1)收费水平,10分;(2)付款时间和方式,15分;(3)近2年承担类似招标业务的业绩,10分;(4)负责此项招标业务人员自身资格、能力
和业绩,30分;(5)工作计划和拟投入工作量,20分;(6)目前承担业务量,10分;(7)根据项目特点,其他需要考虑的因素,5分。
评定工作应综合考虑以上评定内容,并防止招标代理机构以低于合理的代理费水平抢标的现象,以保证将来采购活动的顺利进行。原则上,代理费水平应在合同金额的0.1%—0.3%之间。如国家另行颁发招标代理收费标准,则执行国家的规定。凡代理申请书格式中没有列出的评
定内容在评定时均不得考虑。
5.3 评定方法:对代理申请书的评定采用打分法,评委根据代理申请书中的内容及各评定因素所占的分值进行综合打分。
5.4 评定程序:
5.4.1 为便于评定,业主应成立一个由5名以上评委组成的评审委员会,全面负责招标代理机构的评定工作。评审委员会应包括当地财政部门的代表。
5.4.2 评定工作应由业主单位一位主管采购工作的领导主持,各评委应按照委托邀请书中规定的评定时间和上述5.2和5.3节所规定的评定内容和评定方法进行打分评定。
5.4.3 在汇总各评委综合打分的基础上,决出得分最高者。得分最高者应为中选的招标代理机构。
6.评定的保密原则
6.1 业主应对招标代理机构报送的代理申请书内容保密。如有泄密事件,财政部将不认可评定结果。
6.2 业主应对整个评审过程保密。如果参加竞争的招标代理机构试图采用不正当手段对评委施加影响,取消其竞争资格。
7.确定中选机构和签订合同
7.1 业主应将评定结果报财政部审核,并抄报国家计委。在得到财政部书面的“无异议”通知后,业主才能正式确定中选机构。其他部门和招标代理机构如对评定结果有异议,可向财政部申诉,财政部负责召集国家计委、有关行业主管部门和招标代理机构进行磋商。如果发现有背
离国家有关法律、法规和本指南的情况,财政部可以否决业主的评定结果,并责令业主重新评选。如果评定程序和原则符合本指南的规定,财政部应在收到评定结果的10个工作日之内给予答复;逾期无反应可视为“无异议”。
7.2 业主应在收到财政部“无异议”通知后10个工作日之内将评选结果及时通知中选机构。
7.3 业主应及时将草拟的委托协议书寄给中选机构,征求意见并安排签署委托协议书。
7.4 在委托协议书签署后10个工作日之内,业主应将委托协议书副本报财政部备案。
8.委托协议书内容
委托协议书应明确规定双方的责、权、利关系,以确保采购工作顺利进行。委托协议书一般应包括:(1)协议双方应遵循的原则;(2)委托代理范围;(3)职责分工,即协议双方各自承担的责任和义务,如标书的编写、送审、招标采购通告的刊登,开标、评标、评标结果的报送
、合同签订、履约仲裁;(4)代理费的收取标准和支付条件;(5)争议的解决,等等。
9.联合代理
9.1 联合代理应本着自愿的原则,业主不能以任何形式强迫规定招标代理机构与本部门或本地区的外贸公司或招标机构合作。
9.2 联合代理各方要签订合作协议,明确规定各方的责、权、利关系,以及收益分成比例等。
9.3 联合代理应指定一方作为牵头单位,牵头单位在报送代理申请书时应附上与合作方的合作协议书和其合作伙伴的资格情况。
9.4 联合代理的牵头机构应符合本指南2.3条规定的资格要求,并对联合代理行为承担全部责任。其合作伙伴也应具备承担国际、国内招标或国际贸易的资格和能力。
10.监督与协调
10.1 财政部有权对委托过程和委托协议的执行情况进行监督和检查。
10.2 招标代理机构应遵守日本国际协力银行的《采购指南》,以及国内的有关法律和法规。招标代理机构不得向项目采购中的中标单位收取任何费用。同时,当发现业主有违规行为时,应予劝阻,并及时向财政部报告。一经发现招标代理机构有任何违规行为,财政部将追究招标
代理机构的责任,并暂停或取消其代理资格。招标代理机构有义务向国内有关部门汇报贷款项目采购进展情况。
10.3 凡没有按照本指南规定委托的招标代理机构,均视为无效代理,财政部有权取消其代理资格。
10.4 如业主无视本规定而擅自做出委托决定,除取消其已经做出的委托决定外,财政部还将视其情节轻重,做出暂缓签署《贷款协定》、暂停或取消业主提款权利等处罚。
10.5 如果委托协议书中的各方就委托协议书产生争议,可将争议提交财政部,由财政部出面协调解决。如仍不能解决,争议各方可向法院提起诉讼。
11.评 价
11.1 业主应于每年的12月,按照附件三“履约情况评价表”中规定的内容,对招标代理机构在本年度中的履约情况进行评价。业主应将评价表在每年结束后1个月之内报送财政部。最后一次评价意见应在全部代理业务完成后1个月之内报送财政部。
11.2 履约情况评价意见将供日本国际协力银行其他贷款项目委托招标代理机构时参考。
12.实施和解释
12.1 本指南自发布之日起生效实施。
12.2 本指南由财政部解释。

附一:委托邀请书

___公司:
我单位拟利用___等值美元的日本国际协力银行贷款用于___项目的建设,项目预计___年开始执行,根据日本国际协力银行《采购指南》的规定,有一部分贷款要通过国际竞争性招标/有限国际竞争形式来采购。为完成上述采购任务,根据我国有关政策的规定,现寻求招标采
购代理公司。
为便于参加竞争,现就有关事宜函告如下:
一、凡经对外贸易经济合作部批准、并经财政部确认的有资格承担日本国际协力银行贷款项目国际招标采购业务的公司均可参加竞争。
二、项目简况(由业主负责填写)。
三、采购内容简介(由业主负责填写)。
四、各参加竞争的招标代理机构应按照后附的“代理申请书”的格式报送申请书。
五、申请书的提交截止日期为___年___月___日。
业主单位地址:_____
传 真:_____
电 话:_____
_____(业主单位名称)
_____(公章)
_____(日期)

附二:代理申请书

___(业主名称):
贵单位关于____项目寻求招标代理机构的委托邀请书收悉,我公司愿意参加此项目招标代理机构的竞争。根据财政部制定的《日本国际协力银行贷款项目国际招标代理机构委托指南》的规定,现将我公司的代理申请书提交给贵单位,供评审。
一、公司简况
二、收费水平(按合同价的百分比填写)
三、代理费的付款时间和方式
四、近两年承担类似招标业务的业绩
五、负责此项招标业务人员自身资格、能力和业绩
六、工作计划拟投入的工作量
七、目前承担的工作量
八、根据项目特点,其他需要考虑的因素
招标代理机构地址:_____
电 话:_____
传 真:_____
_____(招标代理机构名称)
_____(总经理或副总经理签字)
_____(公章)
_____(日期)

附三:履约情况评价表
致:财政部
项目名称:
招标代理机构名称:
采购内容简介:
采购合同总金额
一、招标代理机构投入的工作量:
二、招标代理机构负责此项目招标业务人员的工作实绩:
三、招标代理机构服务水平:
四、招标代理机构履约情况:
五、招标代理机构合作态度:
六、业主总体评价(分为四档:非常满意、基本满意、不满意、很不满意):
七、今后是否还愿委托此代理机构(仅在最后一次评价时填写):
八、建议:
_____(业主单位名称)
_____(公章)
_____(日期)



2000年3月3日
离婚损害赔偿制度在审判实践中
的若干问题探析


安徽省郎溪县人民法院 骆洪彬
离婚损害赔偿制度,经过长期、深入的讨论,最终取得了立法的肯定,在我国新修订的《婚姻法》(以下简称婚姻法)中得以确立,完善了我国婚姻家庭的立法体系,为婚姻关系中的受害方提供了救济和保护途径。然而,在两年来的审判实践中,该制度的适用效果并不理想,“无过错方”基于婚姻法第四十六条规定,成功获得赔偿的例子十分鲜见。这一现实拖凸显出离婚损害赔偿制度中的上些问题,实践中认识不一,亟待厘清。本文就此提出一些粗浅的认识,以求教于方家。
一、关于请求赔偿的情形
婚姻法第四十六条规定了有权请求赔偿的四种情形,即㈠重婚的;㈡有配偶者与他人同居的;㈢实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃家庭成员的。对这些情形的正确理解,是准确适用的前提。
1、重婚。重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为。根据我国刑法和最高法院司法解释,重婚行为应包括以下两种情况:一是自己有配偶又与他人结婚、或明知他人有配偶而与之结婚,即法律上的重婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的、或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的,即事实上的重婚。关于重婚的理解,实践中认识比较统一,但重婚作为请求离婚损害赔偿的情形,有一个问题应引起注意,就是对因重婚导致的无效婚姻中的受害方提也损害赔偿应如何处理?婚姻法和最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释㈠”(以下简称“解释”)仅对重婚导致的无效婚姻的财产分割、子女抚养及无效宣告作出了规定,对此问题没有涉及。实践中,重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隐瞒、欺骗等方法达到重婚的目的,而许多与重婚者形成重婚关系的另一方并不“明知”,应该说他们与重婚者的原配偶同是受害者,对其合法权益,法律理应公平保护。婚姻法第十条将“重婚”作为无效婚姻的一种法定情形,该法第十二条同时规定“无效或被撤消的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务”,因此,对重婚而导致的无效婚姻中的受害方提出的损害赔偿请求,因其婚姻无效而不属离婚诉讼,应通过其他途径予以保护。笔者以为,可采取以下方式:一是由当事人及利害关系人申请宣告婚姻无效时提起。基于侵权行为法原理,该行为属一般侵权行为,只要符合侵权行为的构成要件,即可认定;二是在附带民事诉讼中提起。根据我国刑法和婚姻法的有关规定,重婚行为在刑法上构成重婚罪,是刑事犯罪行为,应当承担赔偿责任。按照我国刑事诉讼法的规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附民事诉讼。因此,婚姻当事人及利害关系人可以在控告重婚的同时提起附带民事诉讼,要求赔偿。这里需强调的是,根据我国刑法和刑事诉讼法的规定,附带民事诉讼权限物质损失,精神损害赔偿仍需通过民事诉讼(诉讼实际上这样的规定也有不合理之处,这里姑且不论)。
2、有配偶者与他人同居。何种情况构成“同居”,法律对此无明确规定,“解释”第二条将此界定为“有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。”如此界定虽较婚姻法具体,但仍欠详尽、明确(实际上也很难周全、明确、界定),由此给实践中的认定带来困难。一是有配偶者与婚外异性共同居住多长时间才构成“同居”?对这个问题,最高法院在制定“解释”时,有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限,双方共同生活达到规定期限的,即可以认定为“同居”①。也有法院就上述问题作了时间上的界定,如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定:“共同生活的时间达到三个月以上”②。还有主张一个月、六个月的不等。笔者认为,采用界定时间的办法是机械的,并不能从根本上解决难以认定的问题。因为实践中“同居”行为大多并不公开,具隐蔽性、秘密性,所以受害方难以举出有效证据,法院也就难以认定。二是有配偶者与婚外异性共同居住,而要求“不以夫妻名义”似乎有违常理,更加剧了认定的困难。试想一个有配偶的人与异性持续、稳定地共同饮食起居,不以夫妻名义,他们如何向外界解释他们的关系,可能只有一种选择,就是隐蔽、秘密地进行。也许有人会说:这种情况有“异性合租住房”的例子。但是“异性合租”不用隐瞒什么,完全可以公开进行,而且也不会是持续、稳定的。三是有配偶者与他人同居和长期通奸行为很难区分。如前所述,有配偶者与他人不以夫妻名义,只有隐蔽、秘密地进行,而长期通奸行为也具此特征,两者在形式上可能只有一个区别,即是否共同居住,但被极其相似的特征所掩盖。实践中实难区分。考量立法的意图,设计“有配偶者与他人同居”这一概念,意欲区别重婚和通奸两种行为,即在刑事处罚和首先遣责之间划出民事制裁的区域,针对社会反响强烈的“包二奶”、“包二爷”等违法行为予以有效民事法律制裁提供依据。而将通奸等婚外性行为置于民事法律制裁之外,认为“一般的通奸,偶发的性行为属道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。”③“对于与配偶以外的异性发生通奸行为的,应采取批评教育和道德遣责等综合处理措施。”④对此笔者有不同意见:第一、通奸行为,尤其是长期通奸行为,对其配偶的损害是现实的,身心健康因此而受到摧残,其损害程度并不必然比“同居”所造成的损害小。现实中,通奸、第三者插足等现象已经成为一个带有普遍性的社会问题,成为许多家庭破裂的导火线,甚至引发刑事案件,危害社会稳定。对此行为仅仅依靠道德约束、舆论监督、批评教育显然不足以对违法行为进行制裁,也不利于对受害者的救济与保护。第二、通奸行为具有不容置疑的可诉性,其法理法律依据:一是通奸行为给配偶造成的损害是现实的,依侵权行为理论,有损害就应当归责;二是从民法原理和诉的理论上分析,通奸行为侵犯了公民的人身权,属于人身损害赔偿范畴,基于法律对公民人身权的保护,亦应予以追究,属于法院主管;第三、婚姻法调整的婚姻家庭关系是一种最广泛、最普通的社会关系,内容上具有很强的伦理道德性质。通奸行为也具有道德和法律的双重属性,从道德角度审视这一行为的同时,亦应从法律的视角进行分析。有人认为:“如果把原来属于道德管辖的领地收归到法律的领地中来,那么,道德防线的退守和法律管制的扩容,将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活,或者以寻求规避法律的方式来生活,而不愿守在“围城中央”。这样不是得其反吗”⑤笔者认为,这种观点割裂了法律与道德的关系,照此说法,刑法规定了“重婚罪”后,就没有重婚现象了吗?岂不荒谬!综上,笔者认为,将通奸排除在可请求赔偿范围之外,是不适当的,对通奸行为造成的损害进行民事归责,既是社会公德与国家法律的要求,也是公民权利意识增强和提高的形势要求,更是保护公民人身权益的需要。
3、实施家庭暴力。“解释”第一对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。应该说,如此界定是比较全面的。笔者的问题是:对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,可否提起“离婚损害赔偿”。众也周知,离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。其主体只能是夫妻双方。虽然离婚诉讼属于合并之诉,包括解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等诉讼,现在又啬了损害赔偿诉讼,但是解除婚姻关系依然是离婚诉讼之主诉,其他均属牵连之诉,而将对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,即使这种行为严重伤害了夫妻感情,引起婚姻关系的破裂,亦应属于“另案”,应由受害人另行寻求刑事的、民事的或行政的救济,而不应在离婚诉讼中提起。再则,对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,是对受害人人身权(生命权、健康权、身体权)的侵害,是一种侵权行为,受害人基于此侵权行为可以提起损害赔偿诉讼。依损害赔偿理论,“在损害赔偿法律关系中,受害人是赔偿权利主体,如果进行诉讼,则为原告、即诉讼请求的提出者。在侵权行为法的领域,除受害人以外,还有受害人的利害关系人、死者的近亲属,也是赔偿的权利主体”⑥,但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人,这种扶养权利因直接受害人受到侵害,因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。⑦这里我们可以看出,未受到家庭暴力侵害的配偶并不是该侵权行为的赔偿主体,让不享有赔偿权利的人承受权利,既不符合法理,也不符合逻辑。从该行为侵犯的客体来看,其侵犯的是家庭关系而非夫妻关系。法律关系主体的法律性要求,法律关系主体由法律规范所规定,不在法律规定的范围内,不得任意参加到法律关系中,成为法律关系的主体。基于以上分析,笔者认为,对非配偶的家庭成员实施家庭暴力与对家庭成员实施家庭暴力应该区分,不容混淆。因此对此情形应作限制性规定,即限定对配偶实施家庭暴力的范围内,才符合法理及逻辑。
4、虐待、遗弃家庭成员。此情形与“实施家庭暴力”有相同的问题,于此不赘,可限定为虐待、遗弃配偶的。
综上分析,笔者认为,婚姻法第四十六条所列举的四种情形尚不足以涵盖所有对婚姻关系造成严重伤害的情形,如上分析的通奸行为,因此,从立法技术的角度看,应采用列举与概括相结合的方式,列举之后啬一个概括性条款,建议修改为:有下列情形之一,导致离婚的,受害方有权请求损害赔偿:㈠重婚的;㈡与婚外异性同居、通奸的;㈢对配偶实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃配偶的;㈤其他导致离婚的重大过错。
二、关于离婚损害赔偿法律关系的主体
离婚损害赔偿是指婚姻关系中的一方因实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害,并引起婚姻关系破裂,导致离婚,离婚时实施侵害的一方对另一方所受到的物质、精神损
害应承担赔偿责任。也就是说,离婚损害赔偿制度是婚姻关系的当事人基于特写的身份、人格而产生的一种权利救济制度,因此,该法律关系的主体只能是婚姻关系当事人。
1、赔偿的权利主体。关于离婚损害赔偿请求权的主体,有两种不同的观点:一种观点认为,离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求,因为离婚当事人可以自由行使诉权。同样,离婚案件中很少存在绝对过错,如果配偶双方均有过错,可按过失相抵原则处理。另一种观点则认为,只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。⑧笔者赞同第二种观点,但对“过错”的含义与范围应当界定。应该说婚姻法第四十六条“无过错方”的用语不准确,容易使人产生歧义。因为在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有,而且也不是所有的过错都能导致离婚。所以离婚过错赔偿在适用上也是有限的,并不是婚姻关系中所有的过错都适用赔偿,因此笔者认为,对“过错”的理解不能用民法上的过错概念标准进行判断,它是具有特定含义的:首先,它不是一种主观过错,而一种行为过错;其次,它是一定范围内的过错;第三,它是直接导致离婚这一结果的过错。概括地说,只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一行为、导致离婚,才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么“无过错方”也就是自己没有婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为,否则就不能成为请求赔偿的主体。从这个意义上说,“无过错方”实际上就是“受害方”,可以考虑将“无过错方”改为“受害方”更为准确。
2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中,有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体,实践中没有争议,但对第三人是否可以成为赔偿义务主体,在婚姻法修订之前就引起过激烈的争论,赞成者和反对者各抒己见,观点尖锐对立。虽然最高法院“解释”第二十九条明确将配偶以外的其他人排除在赔偿的义务主体之外,但对该问题的争论仍未结束。笔者认为配偶以外的第三人不能成为离婚损害赔偿的义务主体。其理由是:第一,如前所述,离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为,其主体只能是夫妻双方,离婚损害赔偿是离婚诉讼的牵连之诉,如果离婚诉讼不存在,就没有离婚损害赔偿之诉。因此,离婚损害赔偿的主体也只能是夫妻双方,如果夫妻双方以外的第三人,能够成为离婚损害赔偿诉讼的当事人,那么这个当事人在离婚诉讼中诉讼地位何在?第二,离婚损害赔偿是基于夫妻之间权利义务而引发的诉讼,夫妻以外的第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系,因而赔偿的权利主体就不能向婚姻关系以外的人主张权利;第三,有学者认为:“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中,是完全可以向重婚和同书面报告对方请求损害赔偿的,因为他们是这一侵权行为的共同加害人,构成共同侵权行为,有责任赔偿受害人的损失。”⑨笔者赞同此观点,但是这个赔偿请求仍然不能在离婚诉讼中提起,而应该单独提起。因为重婚和同居的对方与婚姻关系中的“无过错方:形成的是一种侵权法律关系,不是婚姻关系,这两个诉的主体不能合并。
因此,笔者认为离婚损害赔偿的权利主体是离婚诉讼中的“无过错方”,而义主体只通是“无过错方”的配偶。
三、关于请求赔偿的途径和时效
关于请求赔偿的途径,婚姻法第四十六条没有明确的规定,“解释”也未作出解释。实践中对此问题有两种观点,一种观点认为,离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚;另一种观点认为,既可适用于诉讼离婚,也可适用于登记离婚。笔者赞同第二种观点,因为离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,应该由当事人选择适用。如果当事人选择登记离婚方式,“无过错方”提出请求的,当事人双方可以就赔偿问题和财产分割、子女抚养等一并协商,如果达成协议,登记机关应当给予登记;如不能达成协议,“无过错方”仍坚持赔偿要求的,登记机关应告知当事人通过诉讼程序解决。当事人选择诉讼程序离婚的,由法院依法裁判。
关于时效问题,婚姻法第四十六条也没有明确的规定,以致“解释”起草过程中有两种意见,一种认为不必要求与离婚诉讼同时提出,可以作为一个独立诉讼在离婚后单独提起。理由是立法规定该项损害赔偿的目的即在于保护无过错方的合法权益。为了更好更彻底地实现立法目的,不应该对是否与离婚诉讼同时提出进行规定,可以由当事人自行选择。无过错方可以选择在离婚诉讼的同时提出,也可以选择作为独立诉讼单独提起。另一种意见认为,该项损害赔偿请求应当与离婚诉讼同时提出,其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行,对于离婚后再提出此项请求的,依法不予保护。⑩虽然“解释”最终原则采纳了第二种意见,在第三十条分别情况作了规定,但笔者仍持不同意见,理由是:第一、离婚之诉虽是一个合并之诉,离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉,属从属地位,只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持,就不影响离婚损害赔偿诉讼独立提起;第二、在“解释”起草过程中,否定第一种意见的理由是:“这种事后提起诉讼的,给当事人举证增加了难度,而且一旦判决后,执行也是问题,因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕,再执行有过错方的财产,难以保证权利得以实现。”⑾笔者认为,正是因为举证难,才有可能在离婚时无法取得有效证据,况且实践中还存在这样的情况,即一方当事人并不知晓,离婚后才发现,也才有了证据,如果不允许其提出赔偿请求,显然有失公平,而且因为举证难而剥夺当事人的诉权,也有公允。再说执行问题,法院的执行案件如交通事故损害赔偿案,申请执行人与被告执行人的财产本就无瓜葛,不是同样需要执行?难道说可以因为难以保证权利得以实现而放弃判决、执行?这种观点显然站不住脚;第三、婚姻法在性质上属于民法,离婚损害赔偿请求权属人身受到侵害的请求权,亦应遵循民法诉讼时效标准。因此,从保护受害方利益和法律的统一角度出发,离婚损害赔偿请求应允许离婚后提出,但应遵守民法的时效规定,即离婚时未提出的,应当在离婚判决生效后,无过错方自知道或应当知道原配偶有“法定过错”行为之日起一年内提起。

①刘银春:《关于适用若干问题的解释㈠》的理解与适用,载《法律适用》2002年第1期,第43页。
②转引自潘建国:“适用《新婚姻法》审理案件存在的问题及其建议”,载《法律适用》2002年第7期,第49页。
③吴晓芳:“有关适用《婚姻法》司法解释的几个问题”,载《法律适用》2002年第1期,第47而
④马原:《新婚姻法条文释义》,人民法院出版社,2002年2月版,第47页。
⑤芦玉奇:“婚姻自由与道德自律”,载《法制日报》2001年2月11日,第三版。
⑥杨立新、刘忠:《损害赔偿总论》,人民法院出版社1999年版,第267页。
⑦同⑥注,第269页。
⑧刘曼娜、赵英伟:“离婚自由与离婚损害赔偿”,载《人民司法》,2001年第4期,第34页。
⑨杨立新:“论侵害配偶权的精神损害赔偿责任”,载《侵权司法对策》,吉林人民出版社,2002年第1辑,第115页。
⑩刘银春:《关于适用若干问题的解释㈠》的理解与适用,载《法律适用》2002年第1期,第46页。
⑾同注⑩


关于印发《政策性银行金融债券市场发行管理暂行规定》的通知

中国人民银行


关于印发《政策性银行金融债券市场发行管理暂行规定》的通知

银发[1998]576号

国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行,中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、中信实业银行、中国光大银行、华夏银行、中国民生银行,中保财产保险有限责任公司、中保人寿保险有限责任公司、中保再保险有限责任公司、中国太平洋保险公司、中国平安保险公司、华泰财产保险股份有限公司,中国人民银行上海分行,中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,深圳经济特区分行:

  为了规范政策性银行市场发行金融债券的行为,保证金融债券市场发行工作的顺利进行,维护债券发行各方的权益,我行制定了《政策性银行金融债券市场发行管理暂行规定》,现印发给你们,请遵照执行。

中国人民银行

一九九八年十一月二十八日




政策性银行金融债券市场发行管理暂行规定


第一章 总 则
第一条 为了规范政策性银行金融债券市场发行行为,保证市场发行的公正、公开、公平,根据《中华人民共和国中国人民银行法》及国家有关法律、法规,特制定本规定。
第二条 本规定所称政策性银行金融债券(以下简称“金融债券”)市场发行,是指政策性银行通过市场公开发行金融债券的行为。
第三条 金融债券发行人是国家政策性银行。
第四条 金融债券的发行对象是经中国人民银行批准的金融机构和其他认购人。
第五条 中央国债登记结算有限责任公司(以下简称“中央结算公司”)是金融债券的托管人,负责金融债券发行的登记、托管和结算。
第六条 金融债券的交易必须通过全国银行间拆借市场进行。
第七条 中国人民银行是金融债券市场发行的管理机关。

第二章 发行的审批
第八条 发行人发行金融债券必须将发行数量、期限、方式、发行日期及其他有关事项报中国人民银行批准。
第九条 发行人采取承购包销招标发行时,承销商资格由中国人民银行认定。发行人确定承销团名单,并报中国人民银行备案。承销商退出承销团,应提前通知发行人,并由发行人报中国人民银行备案。
第十条 发行人采取其他方式发行时,管理办法由中国人民银行另行规定。
第十一条 金融债券市场发行的利率或收益率由供求双方自行确定。
第十二条 招标应在中国人民银行的监督下进行。

第三章 发行与信息披露
第十三条 发行人应在每年的首期发行前公布发债说明书。发债说明书应载明以下内容:发行人基本情况;发行人最近三年的主要财务状况,其中应包含债券信用情况及偿债记录等与偿还本息有关的情况;金融债券市场发行的年度计划。
发行人应随时公布与偿还债券本息有关的重大经营及财务事件。
第十四条 发行人采取承购包销招标发行时,应组成承销团。
第十五条 承销商根据自主、自愿原则参加或退出承销团。承销商参加承销团,应与发行人根据本规定签订《政策性银行金融债券承销主协议》,规定双方的权利、义务。发行人应将《政策性银行金融债券承销主协议》报中国人民银行备案。
第十六条 每次招标时,发行人应披露以下信息:
(一)提前三个工作日向社会公布发债公告。发债公告应载明招标日、本次发债的数量、期限、付息方式、起息日、兑付日及发行对象(含分销范围)。
(二)提前三个工作日向承销商发布发行招标办法。招标办法除载明上述要素外,还需说明本次招标方式、招标时间、缴款日及发行手续费标准等具体事项。
(三)招标开始时向承销商发出招标书。
第十七条 承销商在投标时,不得相互联手操纵市场。
第十八条 招标结束后,发行人应于当天向承销商发布中标确认书,并于次日向社会发布发行公告,公布中标利率和各承销商的承销额。
第十九条 承销商通过招标确定承购数额后,在中国人民银行规定的范围内可进行分销。
第二十条 每次发行的发行期由发行人根据本次发行的数量、分销范围确定。发行期最长不得超过三十个工作日。
发行期满后,尚未分销的金融债券由承销商持有。
第二十一条 承销商应按不超过发行公告中公布的发行价格进行分销。
第二十二条 承销商不得以卖空方式进行分销。
第二十三条 招标结束后,发行人要在五个工作日内向中国人民银行报告发行情况。
第二十四条 发行期结束后,经中国人民银行批准,金融债券在全国银行间同业拆借市场上市流通。
第二十五条 发行人应保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。

第四章 登记与托管
第二十六条 招标结束后,中央结算公司应根据发行人签章的中标确认书清单,为承销商办理承销登记手续,并通知各有关承销商。
第二十七条 发行人在发行缴款期内收到发债款项后,要在二个工作日内向中央结算公司提供到款确认。
第二十八条 中央结算公司根据发行人提供的到款确认,在一个工作日内办理金融债券托管手续,并通知认购人。
第二十九条 承销商分销金融债券后,统一按照中央结算公司制订的有关规则办理过户手续。
第三十条 根据中国人民银行的有关规定,中央结算公司负责制定金融债券登记、托管的操作规程,并报中国人民银行备案。

第五章 发行缴款与还本付息
第三十一条 招标结束后,承销商必须在发债公告要求的缴款期内将认购金融债券的款项全额划入发行人指定的银行账户。
第三十二条 发行人应根据招标办法中确定的标准按时向承销商支付金融债券发行手续费。
第三十三条 发行人必须按发债公告中确定的付息方式按时、足额向持有人支付利息。
第三十四条 金融债券到期后,发行人必须按时、足额向持有人兑付金融债券本金,不得单方面提前或推迟兑付。

第六章 罚 则
第三十五条 发行人有下列行为之一的,中国人民银行有权根据不同情况,单处或并处以警告、罚款等,并追究有关责任人的责任:
(一)不按中国人民银行批准的发行数量、期限、发行方式、发行日期发行的;
(二)不按本规定披露信息,或提供的信息不真实、不准确的;
(三)超越中国人民银行规定的发行范围发行金融债券的;
(四)不按规定还本付息、支付手续费的;
(五)违反本规定的其他行为。
第三十六条 承销商有下列行为之一的,中国人民银行有权根据不同情况,单处或并处以警告、罚款、宣布本次投标结果无效、取消承销商资格:
(一)相互联手操纵市场的;
(二)中标后不按承销数额和规定时间划款的;
(三)超越中国人民银行规定的范围和卖空分销的;
(四)违反本规定的其他行为。
第三十七条 中央结算公司不按照本规定办理债券登记、托管的,按中国人民银行的有关规定进行处罚。
第三十八条 全国银行间同业拆借中心未按本规定组织金融债券上市交易的,按中国人民银行有关规定处罚。

第七章 附 则
第三十九条 本规定由中国人民银行负责解释。
第四十条 本规定自发布之日起施行。