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株洲市招标投标管理办法

时间:2024-07-03 12:15:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8200
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株洲市招标投标管理办法

湖南省株洲市人民政府


株洲市人民政府令

第1号

《株洲市招标投标管理办法》已经2003年2月17日市人民政府第2次常务会议通过,现予发布,自发布之日起30日后施行。

二00三年二月二十五日

株洲市招标投标管理办法

第一章 总 则

第一条 为了规范我市招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,根据《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》)和《湖南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》(简称《湖南省实施办法》),以及其他有关法律法规规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内进行的工程建设、货物采购、服务招标投标活动,均适用本办法。

第三条 市发展计划部门是指导和协调本市招标投标工作的综合管理部门,其主要职责是:

(一)指导、协调全市范围内的招标投标活动,会同有关部门拟定招标投标配套规定;

(二)依照审批权限核准建设项目的招标方式(公开招标或邀请招标)、招标组织形式(委托招标或自行招标),以及项目的招标范围(全部招标或部分招标),对核准项目的招标投标书面报告进行备案管理;

(三)会同其他相关部门建立和管理《湖南省综合性评标专家库株洲专家库》;

(四)指定本市发布招标公告的报刊、信息网络或其他媒介;

(五)对重大建设项目的招标投标活动进行监督、检查;

(六)对招标投标过程中各有关行政监督执法部门招标投标执法情况进行监督,对招标代理机构进行监督检查,认定招标代理机构从业人员执业资格;

(七)依照权限对招标投标中的违法行为进行行政处罚。

县级发展计划部门负责本辖区招标投标活动的综合管理工作。

第四条 建设、建工、水利、交通、国土、房产、经贸、财政等行政主管部门分别负责本市相关行业项目的招标投标活动的行政监督执法。具体职责是:

(一)监督项目招标方案是否经项目审批部门核准,是否按核准的招标方案进行招标;

(二)审查招标项目是否具备招标条件;

(三)对招标投标活动实施全过程监督;

(四)对中标合同履行情况进行监督;

(五)依法查处招标投标活动中的违法行为。

第五条 任何单位和个人不得非法干预招标投标活动,不得随意增加招标投标工作程序,不得收取任何非法费用。

任何单位和个人都有权对招标投标活动中的违法行为进行检举和控告。



第二章 招标范围和规模标准

第六条 下列工程建设项目符合本办法第十二条规定的规模标准的,必须进行招标:

(一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目;

(二)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目;

(三)全部或者部分使用国有资金投资的项目;

(四)国家融资的项目;

(五)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

第七条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施建设项目的招标范围包括:

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

(二)铁路、公路、管道、水运、航空、交通运输辅助业以及其他交通运输业等交通运输项目;

(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等通讯项目;

(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;

(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

(六)生态环境保护项目;

(七)其他基础设施项目。

第八条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业建设项目的招标范围包括:

(一)供水、供电、供气、供热、园林绿化等市政工程项目;

(二)科技、教育、文化等项目;

(三)体育、旅游等项目;

(四)新闻出版、广播电影电视等项目;

(五)卫生、社会福利等项目;

(六)商品住宅,包括经济适用住房等项目;

(七)其他公用事业项目。

第九条 全部或部分使用国有资金投资的建设项目的招标范围包括:

(一)使用各级财政预算资金的项目;

(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;

(三)使用国有企业和事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;

(四)由国有企业担保或者以国有资产抵押或者质押的商业银行贷款的项目。

第十条 国家融资的建设项目的招标范围包括;

(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;

(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;

(三)使用国家政策性贷款的项目;

(四)国家授权投资主体融资的项目;

(五)国家特许的融资项目。

第十一条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设项目的招标范围包括:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

第十二条 本办法第六条至第十一条规定招标范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,达到下列规模标准之一的,必须招标:

(一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上的;

(二)重要设备、材料等物资的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

(三)勘察、设计、监理等服务,单项合同估算价在30万元人民币以上的;

(四)单项合同估算价低于本条第(一)项、第(二)项、第(三)项规定标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。

第十三条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,由发展计划部门或由项目审批部门会同发展计划部门报市人民政府批准,可以不进行招标。

第十四条 依法必须招标的建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,由项目审批部门和发展计划部门批准,可以不进行招标。

第十五条 办公用品、交通工具、药品、电力等货物采购和物业管理、保险等服务项目的招标以及国有土地使用权的出让招标,其招标投标活动按《招标投标法》、《湖南省实施办法》和本办法的有关规定执行。



第三章 招 标

第十六条 项目审批部门在审批必须进行招标项目的可行性研究报告时,应当同时核准项目的招标方案,并抄送有关行政监督部门。项目审批部门未核准招标方案的,按照国家、省招标投标有关法律、法规的规定依法必须招标的,须经市发展计划部门核准,招标方可实施。

招标方案包括招标组织形式(自行招标或者委托招标)、招标方式(公开招标或者邀请招标)、招标范围(全部招标或者部分招标)、招标公告发布及中标候选人公示的媒介、潜在投标人资格条件的基本情况等。

项目审批部门因简化审批程序而直接下达年度投资计划的项目,在下达年度投资计划时核准项目的招标方案。

项目招标方案经项目审批部门核准后,任何单位和个人不得擅自改变。因特殊原因确需改变的,应向原项目审批部门重新办理核准手续。

第十七条 依法必须招标的项目应当按照国家和省有关规定,履行项目审批和招标事项核准手续,具备相应招标条件,方可组织招标。

进行设计招标的项目,应当已经批准立项或者有批复的可行性研究报告,有规划许可意见。

进行工程建设施工和建设监理招标的项目,还应当有批复的初步设计,并已经完成施工图设计,列入年度投资计划,设计图纸资料、土地、交通、水电等必要条件已经具备,项目所需资金或资金来源已经落实等。

招标条件落实情况应当在招标文件中如实载明。

第十八条 依法必须进行招标的项目,招标人可采用自行招标或者委托招标的组织形式。

采用委托招标组织形式的项目由招标人自行选择招标代理机构。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构,或者强制招标人委托招标代理机构或者其他组织办理招标事宜。

采用委托招标的建设项目,立项批准后或在申报招标方案时向项目审批部门和发展计划部门报送委托合同和接受委托的招标代理机构的资格条件材料备案。

第十九条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。凡与行政机关及其他国家机关有隶属关系或者其他利益关系的,不得从事招标代理业务。

招标代理机构必须在招标人委托的范围内行使招标代理权,未经招标人书面同意,不得向他人转让代理业务。招标代理机构不得从事与其代理招标项目有关的投标代理和投标咨询服务。

招标代理机构与被代理招标项目的投标人有隶属关系或者其他利益关系的,该投标人的投标无效。

招标代理机构因违反本条规定而给招标人造成损失的,应当承担赔偿责任。

第二十条 招标代理机构监管由发展计划部门和相关行政监督部门负责。从事项目招标代理业务的招标代理机构的资格认定,依照国家、省有关规定执行。招标代理机构从业人员执业资格由发展计划部门认定。未取得相应资格的机构和人员,不得从事招标代理业务。

第二十一条 招标人采用自行招标的,必须具备以下条件,并经项目审批部门核准:

(一)具有项目法人资格或法人资格;

(二)与招标项目规模和复杂程度相适应的专业技术力量;

(三)有从事同类项目招标经验;

(四)设有专门的招标机构和拥有3名以上经过培训的专职招标业务人员。

第二十二条 全部使用国有资金投资以及国有资金占控股或者主导地位的建设项目,应当依法公开招标。有下列情形之一的,招标人可以采用邀请招标方式:

(一)因项目技术复杂或者有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;

(二)受自然资源或者环境限制,不宜公开招标的;

(三)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;

(四)法律法规规定其他不宜公开招标的。

符合前款所列情形之一,招标人要求采用邀请招标方式的,由项目审批部门核准。市重点项目,应由市发展计划部门审查并报市人民政府批准。

第二十三条 招标人采用公开招标方式的,必须在《湖南省招标投标监管网》(http:www.bidding.hunan.gov.cn)、《中国采购与招标网》(http:www.chinabidding.com.cn)、《湖南日报》、《湖南经济报》等国家、省级媒介之一发布招标公告,并同时在《株洲日报》上发布。

招标公告应当载明下列主要内容:

(一)招标人的名称和地址;

(二)招标项目的性质、规模(数量)、实施地点和时间;

(三)投标人的资质条件要求;

(四)报名截止日期;

(五)获取招标文件的时间、地点和办法。

招标公告不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人。

招标公告规定的投标人报名时间应当根据项目具体情况确定,但自招标公告发布之日起,不得少于三日;相关媒介应当自收到招标公告之日起五日内发布招标公告。

第二十四条 招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书。

投标邀请书应当载明第二十三条招标公告规定的事项。

第二十五条 招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人资格进行下列审查:

(一)是否为正式注册的法人或其他组织;

(二)是否具有招标项目所需的相应资质;

(三)现有人员、设备情况及财务状况;

(四)现有实施任务;

(五)拟投入本招标项目的设备、负责人(项目经理)及主要技术人员;

(六)近三年内是否有质量责任和重大安全责任事故及其他严重违约、违法情形;

(七)近五年内承担类似项目的业绩情况;

(八)国家、省或者招标文件对投标人资格条件规定的其他情况。

招标人根据审查情况,确定合格投标人,并向合格投标人发出投标通知。

第二十六条 招标人应当根据招标项目的特点和需要,编制招标文件。并按照国家有关规定和项目管理权限于发售前五日内报发展计划部门和有关行政监督部门备案。招标文件有违反招标投标法律法规规定的,发展计划部门和有关行政监督部门应责令其改正,招标人应重新修订其招标文件。行政管理监督部门不得审批和参与编制招标文件。

招标文件一般包括下列内容:

(一)投标人须知;

(二)招标总则和招标依据;

(三)招标项目的投资规模、性质、资金落实情况、标段划分、设计、监理等;

(四)技术规格;

(五)投标报价的要求及其计算方式;

(六)评标原则、方法和评标标准;

(七)交货、竣工或提供服务的时间;

(八)投标人应当提供的有关资格及资信证明;

(九)投标保证金的数额或其他形式的担保;

(十)投标文件的编制要求;

(十一)提交投标文件的方式、地点和截止时间;

(十二)开标地点和投标有效期;

(十三)合同格式和主要合同条款;

(十四)需要载明的其他情况。

第二十七条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于10日。

第二十八条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少7日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

第二十九条 招标人应当根据招标项目的具体情况,集体组织投标人踏勘现场,介绍有关情况,并以书面形式答复投标人提出的疑问。

第三十条 招标项目一般不设标底。需要设标底的,只能设一个标底。标底由招标人根据国家或者省有关规定编制和确定。任何单位和个人不得强制招标人编制或指定单位代理编制标底。

项目审批部门和行政监督部门不得参与编制或者审查确定标底。

标底必须严格保密,在开标前不得向任何人泄露。

第三十一条 招标人、招标代理机构在发售招标文件时只能收取工本费。

招标文件发售后,招标人、招标代理机构不得随意撤回和否认,否则应当赔偿投标人的直接损失。



第四章 投 标

第三十二条 投标人应当在招标公告或者投标邀请书规定的时间内,向招标人、招标代理机构提交投标报名书,同时接受资格预审。投标报名书等有关文件资料与投标文件具有同等法律效力,投标人必须如实填报。

投标人经资格预审合格后,在规定时间内向招标人、招标代理机构领取或者购买招标文件。

第三十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应,主要包括下列内容:

(一)投标函;

(二)投标人资格、资信证明文件;

(三)投标项目方案及说明;

(四)投标价格;

(五)招标文件要求具备的共他内容。

第三十四条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件加盖投标人印章并经法定代表人或其委托人签字,密封后送达投标地点,递交招标人。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。

第三十五条 招标文件要求交纳投标保证金的,投标人应当在提交投标文件的同时交纳,投标保证金一般不超过投标总价的百分之二。

第三十六条 投标人应当根据招标文件的要求和招标项目的具体特点,结合市场情况和自身竞争实力自主报价,但不得以低于成本的报价投标。



第五章 开标、评标和中标

第三十七条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行,并邀请所有投标人和有关行政监督管理部门参加,开标地点应当为招标文件中确定的地点。

第三十八条 开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机关检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人、招标代理机构在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录,并存档备查。

第三十九条 投标文件有下列情形之一的,为废标:

(一)未密封的;

(二)无法定代表人或经法定代表人全权委托的人签字和投标人印章的;

(三)逾期送达的;

(四)应当提供投标保证金而未提供的;

(五)投标人法定代表人或者经法定代表人全权委托的人均未参加开标会议的;

(六)法律、法规、规章规定的其他情形。

废标应当在开标时由招标人当众认定并宣布。

第四十条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会一般在开标前24小时内组成,其名单在中标结果确定前应当保密。行政监督部门不得参与组建评标委员会。

评标委员会由招标人或者其委托的招标代理机构的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中专家成员应当从《湖南省综合评标专家库株洲专家库》内的相关专家名单中采取随机抽取方式确定,并不得少于成员总数的三分之二。

第四十一条 市发展计划部门会同有关行政监督部门建立和管理全市统一的《湖南省综合评标专家库株洲专家库》,专家库成员按行业和地域进行分类。各县、市、区和各行政监督部门不再建立本地区、本部门的评标专家库。

第四十二条 评标委员会成员不得与投标人或者与招标结果有利益关系的人进行私下接触,不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。

有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员,已经进入评标委员会的,应当主动提出回避:

(一)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;

(二)项目主管部门或者行政监督部门的工作人员;

(三)与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的;

(四)曾经在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中因违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。

第四十三条 评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确,对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。澄清、说明或者补正应当以书面方式进行并不得超出投标大件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第四十四条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件迸行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。

第四十五条 评标委员会经评审,出现下列情形之一的,可以否决所有投标: (一)最低评标价大大超过标底或者合同估价,招标人无力接受的;

(二)所有投标人均未响应招标文件的实质性要求和条件的;

(三)有效投标不足三个,使投标明显缺乏竞争的。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本办法重新招标。

第四十六条 评标委员会完成评标后,应当向招标人推荐一至三名中标候选人,并提出书面评标报告。

书面评标报告应当如实记载以下内容:

(一)基本情况和数据表;

(二)评标委员会的成员名单;

(三)开标记录;

(四)符合要求的投标一览表

(五)评标标准、评标方法或评标因素一览表;

(六)经评审的价格或评分比较一览表;

(七)经评审的投标人排名;

(八)推荐的中标候选人名单与签合同之前要处理的事宜;

(九)澄清纪要。

评标报告须经评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的,应当以书面方式阐述其不同意见和理由。拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

第四十七条 招标人应当自收到评标报告和推荐候选人名单之日起,在本办法第二十三条所确定的媒介上对推荐的中标候选人进行公示,公示时间为10日。招标人应当在公示期满之日起5日内确定中标人。

第四十八条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果书面通知所有未中标的投标人。

有关行政监督部门不得以审批、盖章等方式干预招标人对中标人的确定和中标通知书的发出。

中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的,应当承担法律责任。

第四十九条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第五十条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第五十一条 招标人应当自与中标人签订合同之日起5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。

第五十二条 依法必须招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向发展计划部门和有关行政监督部门提交评标报告,办理备案手续。

各有关行政监督部门认为评标报告违反招标投标相关法律法规的,应当在收到评标报告5日内提出异议。如意见与招标人不一致的,由同级发展计划部门裁决。



第六章 投诉与监督

第五十三条 各行政监督部门对具体项目的招标行为的监督应出具“监督执法意见书”,并存档备查,作为项目竣工验收的必要材料。

第五十四条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合《招标投标法》、《湖南省实施办法》和本办法的有关规定,有权向招标人提出异议和向相关行政监督部门举报或投诉,行政监督部门应当在受理举报或投诉之日起15日内,依照国家、省有关招标投标法律法规和本办法进行调查处理,30日内将处理结果告知投诉人或举报人;投诉人或举报人对处理结果不服的可在7日内,向发展计划部门申请处理。对市重大建设项目的投诉和社会影响较大的纠纷处理应报市人民政府决定。符合《中华人民共和国行政复议法》规定的,可依法申请行政复议。

第五十五条 县级以上监察部门应当加强对同级行政监督部门遵守和执行《招标投标法》、《湖南省实施办法》和本办法的监督,受理对有关行政监督部门违法违纪行为的举报。



第六章 法律责任

第五十六条 招标人违反本办法规定,有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令限期改正,可并处五千元以上三万元以下罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付,并由监察部门或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

(一)招标方案未经项目审批部门核准擅自实施招标或者未按核准的招标方案进行招标的;

(二)不具备招标条件擅自招标的。

第五十七条 招标代理机构违反本办法,有下列情形之一的,其招标代理行为无效,由有关行政监督部门处以一万元以上三万元以下罚款:

(一)从事与其代理招标项目有关的投标代理和咨询服务的;

(二)未取得招标代理机构资格从事招标代理业务的。

第五十八条 任何单位和个人违反本办法第十八条第一款或者以其他任何方式非法干预招标活动的,由发展计划部门按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定予以处理或者向纪检监察部门提出处理意见。

第五十九条 招标人或者其委托的招标代理机构有下列行为之一的,由发展计划部门或者有关行政监督部门视情节轻重依照《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、第五十一条的规定予以处罚:

(一)依法必须公开招标的项目,应当发布招标公告而不发布的;

(二)依法必须公开招标的项目不在本办法所规定的媒介上发布招标公告的;

(三)招标公告中有关获取招标文件的时间和办法的规定明显不合理的;

(四)招标公告中以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的;

(五)提供虚假的招标公告、证明材料,或者招标公告含有欺诈内容的;

(六)在两个以上媒介上发布的同一招标项目的招标公告内容不一致的。

第六十条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第七章 附 则

第六十一条 本办法自发布之日起计算30日后施行,由市发展计划委员会负责解释。本市以前发布的有关招标投标管理规定与本办法不一致的,以本办法为准。

 


提单持有人对于承运人无单放货寻求司法救济可能遭遇的抗辩

陈笑凡*


内容提要:

本文首先阐述无单放货情况增多的贸易背景,提出某些特殊的法律事实可能使提单持有人所享有的权利受到削弱。分别对记名提单与指示提单下成运人是否可以以这些特殊的法律事实作为无单放货的抗辩事由进行分析论述。

引言

提单在国际贸易中扮演着重要的角色,正是在提单可以代表运输途中的货物并代替货物本身进行转让的基础上,国际贸易才得以从单一的实物交易发展成活跃的单证交易。提单与信用证制度跨越了国际贸易中巨大的空间和时间距离使买卖双方的权利能够同时得到保障。但是随着现代航运技术和物流体系的高速发展,提单等单据的流转却反而时常滞后于船舶货物的周转。于是承运人往往被要求无单放货,在近洋运输中,承运人凭银行保函加副本(传真件)无正本提单放货的做法甚至有成为托运人与收货人及承运人三方默认的航运惯例的趋势。这些虽然尚不能颠覆传统的提单信用证制度,但也迫使司法实践在具体的无单放货案中不再坚持传统的只要是无单放货,就是违约违法行为必须承担法律责任的观点,而开始考虑是否存在某些特殊的法律事实可能使提单丧失某项功能,承运人则可以此作为抗辩事由,从而摆脱无单放货的法律责任。本文的目的即是探讨哪些特殊法律事由可以阻却无单放货的法律责任,而提单持有人又是否可以应对这些抗辩而获得相应的司法救济。

记名提单下以货物交付地法律规定为由主张抗辩

关于记名提单的性质和功能各国立法一般分作两种:一种明确规定记名提单可以转让,除非提单上有禁止性规定,如我国台湾地区和韩国①。另一种则规定记名提单不可转让,如美国,或干脆不将这种单据称作提单,如英国和英联邦国家②,而在这些国家又往往规定向不可转让提单上记载的收货人交付货物时,无须其提供提单,只需提供身份证明即可。而国际惯例,如《海牙规则》,《维斯比规则》等,一来并未给提单下明确的定义,并加以分类;二来仍有不少国家并未加入如上述国际惯例;所以对记名提单是否仍需凭正本提单交付货物的问题自然容易产生冲突。在此类冲突中,法院是适用货物交付地法律,还是托运人所在地法律,关系着提单持有人最终可否获得司法救济。笔者认为法院在对于这种较复杂的无单放货之诉时不能流于机械,必须结合实际情况加以区分。
一 提单持有人(此提单持有人不同时为提单上所记载的托运人)提起无单放货之诉时
1.
因为提单同时是货物所有权凭证和海上货物运输合同证明,法院须首先识别无单放货是侵权行为还是违约行为。如果此提单持有人并非为提单上所记载的托运人,则此提单持有人与承运人之间没有合同关系,法院即可以排除违约之诉而依照侵权之诉适用侵权行为地法的国际私法法律适用原则,适用承运人无单放货地法;同时法院也可以通过确认该提单持有人主张的是提单所代表的物权,而依照物权适用物之所在地法原则,适用现时货物所在地法.
即无论从哪个角度最终都实际适用承运人无单放货地法,也就是支持承运人以以货物交付地法律规定为由提出的抗辩,而驳回提单持有人的诉讼请求。
2.
不过该提单持有人此时应考虑从托运人或其前手处受让提单的效力,而此效力主要是受转让行为发生地法律约束.即如果是在承认记名提单的转让效力的国家受让提单,那么该提单持有人可以向托运人或其前手追索从而得到司法救济,反之如果受让地法律也规定记名提单不可转让,则说明无论在货物交付地还是在提单受让地都认为记名提单是向专人发出的单据,只有相对于专人才可能具有物权凭证的效力,托运人同意出具记名提单本身就意味着特意确保记名收货人对此货物的所有权,则由此即可推定该提单持有人为非适法提单持有人。

二 提单持有人(此提单持有人同时为提单上所记载的托运人)提起无单放货之诉时

当提单持有人同时为提单上所记载的托运人,也就是货物运输合同的一方,在承运人违反货物运输合同无单放货时自然可以要求承运人承担违约责任。因为货物运输合同的准据法除当事人双方所合意选择的法律之外一般适用交货地法律,所以只要法院在这种条件下容许提单持有人(托运人)选择违约之诉,承运人就很难以收货地法律规定为由抗辩。法院支持这种择诉的思路为:1.在通常大多数的提单纠纷中,当当事人有择诉之嫌时,法院一般将重点放在避免提单持有人选择侵权之诉上,因为选择侵权之诉除去本文上述一节无单放货的情况之外,一般都可得到比选择违约之诉更多的司法救济,如延长诉讼时效,加重被告的举证责任,扩大赔偿范围和排除责任限制等①。作为一种平衡,法院在此情况下不应反对提单持有人(托运人)选择违约之诉,即基于债权而非物权来获得较少的司法救济。2.更深层次法理在于,
既然交货地法,或运输合同签定地法规定记名提单可以转让,那么即可推定托运人与承运人均同意承运人有向提单持有人交付货物的合同义务,承运人无单放货既是违反该义务,理应承担违约责任。而另一方面因为提单是由承运人单方面签发,本身不是合同,只是运输合同的一种书面凭证,当提单与运输合同不一致时,应以合同为准②,所以即使提单背面所印刷条款规定适用其他的法律,也可以予以排除。

但是不能将上面所述提单持有人仅仅在同时具有托运人这一层身份时才可以获得司法救济的原因归于因为法律适用这一诉讼程序上的不同,应认识到其实质原因是在跟单信用证体系下的国际贸易中,托运人往往就是商品贸易中的卖方,此时如果贸然否认卖方(托运人)所持提单代表的物权,很可能会将卖方置于无法收回货款的危险境地。所以为了体现交易一方有权获得对价的原则有必要给予同时为托运人的提单持有人司法救济。


指示提单下承运人以依据提单记载的指示人的指示无单放货为由主张抗辩

我国海商法及我国海商法的范本《汉堡规则》中都规定承运人应向提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物。记名提单下的货物交付我们在上一节已加以讨论,本节则讨论当后两种交付义务出现冲突时,即当承运人明白无误地得到指示提单的指示人的交货指示,无单放货给指示的提货人后,正本提单的持有人又向承运人主张货物权利要求提货时的情况。

虽然在法条中按照指示人的指示交付货物,或向提单持有人交付货物这两种交付义务是并列列出的,但并不意味着这两种义务之间没有先后之分。因为指示人就是提单上的托运人(SHIPPER),也就是与承运人签定海上货物运输合同的人,所以按照指示人的指示交付货物,可以认为是承运人是在履行海上货物运输合同规定的交货义务。而向提单持有人交付货物则是承认提单所代表的货物所有权。根据物权优先于债权原则,后者也就应该优先于前者。具体到上述情况中,即作为指示人不能再向承运人主张无单放货的违约责任,但承运人却不能以此对抗善意的持有正本提单的第三人,而须承担无单放货的侵权责任。所以近年来,在实务中已有越来越多的承运人规定,指示人指示无单放货时,必须先同意将原指示提单改为记名提单,再出具所谓的电放保函,此处的保函实际上就是托运人对于承运人向提单上的记名收货人无单放货的特别授权。这样一来,既不再存在前述的指示提单下的侵权问题,也不用担心会遭到托运人的违约之诉。(参见上一节论述)

提单持有人除向无单放货承运人追究侵权责任之外是否可以同时追究无单提货人和指示人的侵权责任?理论上因为提单所代表的是货物所有权,是一种对世权,所有实施侵权行为的人都必须承担侵权责任,无单放货承运人,无单提货人和指示人应为共同侵权人而承担连带债务。提单持有人可以视情况向其中任意一方或一方以上提起诉讼以寻求司法救济。然而有以下几点须加以注意:
1.
指示人发出无货放单指示时,是否是该提单的适法持有人。如果指示人是在转让提单之前就发出指示,(此点应由指示人与承运人负责举证)提单所有人至始就没有取得该提单下货物的所有权,虽然提单持有人仍然可以基于欺诈对指示人与承运人提起侵权之诉,但至少相对于无单提货人就谈不上对提单所有人的侵权,不能同时对无单提货人提起诉讼。提单持有人只能在法院基于欺诈或违法认定指示人先前放货指示行为至始无效,并确认无单所放之货确实为所持提单下货物之后才可以以不当得利将无单提货人追加入诉讼要求其返还货物。但此时因无单提货人为善意收益人,其返还范围仅以利益尚存部分为限。所以笔者与一般观点①不同,认为确认指示人是否为提单的适法持有人对于追究指示人与承运人的责任意义不大,其意义主要是在于确认无单提货人的责任。

2.
在实务中,当提单持有人就是卖方,而无单提货人是买方时,提单持有人在得知无单放货后,有时会选择先向无单提货人(买方)索赔,而不是向承运人索赔。此时法院会认为虽然承运人的无单放货行为构成侵权,但托运人和收货人协商改变货款支付方式,无论此协商结果是否得到实际履行,都标志着提单持有人对承运人无单放货的认可,和对无单提货人现时占有物权的确认,从而导致所持提单的物权功能的丧失,承运人也随之不再承担侵权责任。被称为中国海事审判史上承运人无单放货胜诉第一案的“华润纺织诉湛江船代等无单凭保函放货侵害其提单项下货物所有权纠纷案”的审判体现的就是这种观点。②笔者认为这种观点不宜扩大为原则,理由是:首先这种观点只应适用于特例,即提单持有人与无单提货人为买卖双方,法院可以将双方间的索赔协商认为是双方对原买卖合同的支付方式变更的确认;而如果提单持有人与无单提货人之间并非买卖合同关系,那么他们之间也就没有任何法律关系,双方间的索赔协商只能是基于侵权的赔偿,那么这丝毫不应影响提单持有人同时或随后就所得赔偿不足货款部分向另两方侵权人提出要求。其次当提单持有人得知得知无单放货后,无论先选择哪一方交涉,主观客观上都是为了防止损失扩大,有助于纠纷的解决,减轻承运人的责任。如果否认这种行为的法律积极性,一来容易导致损失扩大,二来使承运方易于摆脱责任,从而对实际承担责任的一方不公平。

结束语

提单的流转环节众多,有运输环节,信用证结算环节,贸易流通环节,而与此相对应则分别具有不同的功能:在运输环节是运输合同证明,货物收据,
提货保证;在信用证结算中则体现担保物权;贸易流通中则是物权(所有权)
凭证①。而因为各个环节的链接,重合与交叉使提单可能同时具有两种或良种以上的功能,从而同时体现多种法律关系,而从不同角度调整这些相应的法律关系的法律(包括不同国家的)之间无可避免存在着冲突,而对于某些特殊的法律事实是否可以免除承运人无单放货法律责任而产生争议可以说就是这种冲突的一种典型表现。但是笔者认为在具体的案件审理中避免对提单法律性质的简单定义,而代之以细分提单对于其所代表的不同法律关系来决定各自应适用的法律原则与法律条文,另一方面则需要坚持公平合理,权利义务对等原则,充分利用法力,以免因对具体法条的割裂理解而使提单当事人的合法权益无法得到保障。

甘肃省人民代表大会常务委员会关于批准《甘肃省临夏回族自治州自治条例(修订)》的决定

甘肃省人大常委会


甘肃省人民代表大会常务委员会关于批准《甘肃省临夏回族自治州自治条例(修订)》的决定

2011年4月1日省十一届人大常委会第二十次会议通过


  甘肃省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议审议了《甘肃省临夏回族自治州自治条例(修订)》,决定予以批准。由临夏回族自治州人民代表大会常务委员会公布实施。 (甘肃日报)