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刑事独立没收程序采违法所得推定制度符合证据法理论/刘福发

时间:2024-07-24 02:28:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9466
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  推定,本为诉讼中为解决证明困难问题而广为采用的一种证明技术,本身无可厚非,但另一方面,推定的创设也不是恣意的,由于推定减轻了控方的举证负担,甚至可能将原本应由控方承担的举证责任转移由被告方承担,构成了常规证明机制的例外。为避免冲击和抵触无罪推定原则,推定的创设往往又要受到严格的限制,必须综合考虑创设推定的必要性、举证的困难性、基础事实与推定事实之间的合理关联性、反证的难易程度等因素后,方能最终决定是否创设某一推定。[21]否则,该推定的设置即可能因为恣意而面临合法性质疑。以上述标准来衡量,笔者认为,在毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定,符合推定设置的基本法理。

  1.在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定,具有逻辑和经验基础。推定,无论是可反驳的推定,还是不可反驳的推定,都必须充分考虑基础事实与推定事实之间的合理关联性,只有基础事实与推定事实之间存在盖然性上的合理、常态联系,才能在两者之间建立起一个推定,这是设置推定的逻辑和经验基础。例如,《刑法》规定未满14周岁的人不负刑事责任,这属于不可反驳的推定,立法设置这一推定的逻辑和经验基础在于,从社会一般观念来看,未满14周岁的人心智发育未臻成熟,通常缺乏完全的辨认能力和控制能力,因而,由行为人未满14周岁这一基础事实即可推定其不负刑事责任。再如,《刑法》规定的巨额财产来源不明罪,对于国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,本人不能说明其合法来源的,差额部分将被推定为是非法所得。这是典型的可反驳的推定,其设置的逻辑和经验基础在于,正常情况下,合法收入都是能够说明来源的,官员不能说明其收入的合法来源,概率上更可能是违法所得的灰色收入。同理,在毒品犯罪等领域实行违法所得推定制度,也是基于上述逻辑和经验,因为被推定为违法所得的涉案财物,都是可疑财产,即从该财产的藏匿方式、犯罪人收入情况、生活状态等方面来分析,该财产来源不明且高度可疑,在概率上更可能是违法所得。

  2.在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定,具有法政策上的依据。某些特殊的推定,其设置可能更多是法政策上考量的结果。例如,无罪推定原则规定,凡是涉讼公民皆被推定为是无罪之人。无罪推定,系一种可反驳之推定,之所以设置该推定,更多的并非基于经验,相反,经验上可能大多数被告都是有罪的,而是基于在法政策上保障人权的考量。同理,之所以在毒品犯罪、有组织犯罪等领域设置违法所得推定制度,除了在经验上毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪等案件的被告人实际上并无其他合法收入来源,其财产概率上更可能是违法犯罪所得外,更主要是因为在法政策上要体现出对毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等的从严打击,通过剥夺其财产而剥夺其继续犯罪的能力。在毒品犯罪等案件中,经济利益是诱发上述犯罪案件发生的重要原因;同时,对于上述犯罪而言,财产也是其继续实施犯罪的基础,要根除上述犯罪,不仅需要对犯罪行为人施加刑罚,更需要剥夺其继续犯罪的能力。为此,在严厉打击上述严重犯罪的同时,必须通过对违法犯罪所得予以没收和追缴,消除此类犯罪的主要刺激因素、剥夺其继续犯罪的能力。对此,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》总则部分明确指出:“意识到非法贩运可获得巨额利润和财富,从而使跨国犯罪集团能够渗透、污染和腐蚀各级政府机构、合法的商业和金融企业,以及社会各阶层,决心剥夺从事非法贩运者从其犯罪活动中得到的收益,从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素,希望消除滥用麻醉药品和精神药物问题的根源,包括对此类药品和药物的非法需求以及从非法贩运获得的巨额利润。”面临检察官在上述犯罪领域中的“举证无力”现象,要达到对毒品等犯罪的从严打击,并通过剥夺其财产而剥夺其继续,犯罪的能力这一目的,对于涉案财物实行违法所得推定,实是立法者无可奈何的选择。

  3.在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定,具有证明技术上的合理性。从举证的困难性、反证的难易程度等因素考量,对来源不明且高度可疑的涉案财物设置推定,由被追诉人以及利害关系人一方来承担举证责任更符合实质公平的理念。如前所述,检察官要举证证明可疑财物系违法所得极为困难,而被追诉人以及利害关系人,作为涉案财物的权利主体,应当对该财物的实际来源更为清楚,也更容易调查、收集相关证据以证明该财物的来源。

  为应对实践中可能出现的检察官举证不力的司法难题,可以考虑借鉴域外法治国家和国际公约的做法,在发现大量来源不明的可疑财产时,实行违法所得推定制度,将证明该财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担,从而减轻检方的举证难度。在具体操作上,建议通过最高司法机关联合发布司法解释的方式对此予以明确。

北安法院 刘福发

浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省法律援助条例》的决定

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省法律援助条例》的决定


(2005年7月29日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)  

  浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议决定对《浙江省法律援助条例》作如下修改:
一、第一条修改为:“为保障公民享有平等的法律保护,规范法律援助工作,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》和国务院《法律援助条例》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。”
二、第二条修改为:“本条例所称法律援助,是指县级以上人民政府设立在司法行政部门的法律援助机构组织的法律服务机构及法律援助人员,为经济困难或者特殊案件的当事人提供无偿的法律服务。
“本条例所称法律服务机构,是指律师事务所、公证处和基层法律服务所;法律援助人员,是指根据法律、法规和本条例规定实施法律援助的律师、公证员、基层法律服务工作者,以及法律援助机构工作人员;受援人,是指获得法律援助的当事人。”
三、第三条增加一款,作为第一款:“法律援助是政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”
四、第四条修改为:“法律援助经费应当列入同级人民政府财政预算,专款专用,接受财政、审计部门的监督。
“鼓励社会对法律援助事业提供捐助。”
五、增加一条,作为第七条:“对开展法律援助工作成绩突出的单位和个人,由县级以上人民政府或者司法行政部门给予表彰、奖励。”
六、第七条改为第八条,修改为:“当事人为维护自己的合法权益需要法律服务,因经济困难无力支付法律服务费用的,可以向法律援助机构申请法律援助。
“经济困难的标准,由县级以上人民政府按不低于本地城乡居民最低生活保障标准的一点五倍确定。”
七、第八条改为第九条,修改为:“下列事项可以申请法律援助:
“(一)依法请求国家赔偿的;
“(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
“(三)请求发给抚恤金、救济金的;
“(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;
“(五)请求支付劳动报酬的;
“(六)请求医疗事故、交通事故、工伤事故赔偿的;
“(七)主张因见义勇为行为产生的民事权益的;
“(八)其他需要提供法律援助的事项。”
八、增加一条,作为第十条:“有下列情形的刑事案件当事人,可以申请法律援助:
“(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;
“(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;
“(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的。”
九、删去第十条。
十、第十一条改为第十二条,增加一项作为第七项:“公证证明”。
删去第十一条第二款。
十一、第十二条改为第十三条,第三款修改为:“前两款规定之外的法律援助事项的申请,由申请人住所地或者工作单位所在地的法律援助机构受理。”
增加一款,作为第五款:“国务院《法律援助条例》第三章另有规定的,从其规定。”十二、第十六条改为第十七条,增加一款作为第二款:“申请人提交的证件、证明材料不齐全的,法律援助机构可以要求申请人作出必要的补充或者说明;申请人未按要求作出补充或者说明的,视为撤销申请。申请人提供相关证明材料确有困难,法律援助机构根据有关情况认为确有必要提供法律援助的,可以决定对其提供法律援助。”
十三、增加一条,作为第二十三条:“法律援助人员办理法律援助案件,需要调阅、查询有关材料的,经出具法律援助机构的有关证明,有关机关应当免收相关费用;需要复制有关材料的,经出具法律援助机构的有关证明,有关机关收取费用的标准不得高于复制所需原材料的成本费。
“劳动仲裁机构应当对法律援助案件缓收、减收或者免收仲裁费用。
“鉴定机构应当对法律援助案件先行缓收鉴定费用,待案件审结后根据人民法院或者劳动仲裁机构的裁决由当事人承担鉴定费用。受援人交纳鉴定费用确有困难的,由法律援助机构给予适当补助。
“人民法院应当对法律援助案件的受援人先行作出缓收案件受理费及其他诉讼费的决定,待案件审结后再根据有关规定和案件的具体情况决定对受援人诉讼费的减免。”
十四、第二十三条改为第二十五条,修改为:“法律服务机构的人员提供法律援助后,法律援助机构应当按规定向其支付办案补贴,办案补贴费在法律援助经费中列支。具体办法,由省人民政府财政部门会同司法行政部门制定。”
十五、第二十四条改为第二十六条,增加一款作为第二款:“受援人有权了解法律援助案件的进展情况,法律援助人员应当如实告知。”
十六、第二十六条改为第二十七条,修改为:“法律援助人员违反本条例第二十条、第二十一条规定的,由司法行政部门依法给予警告,责令改正;情节严重的,给予一个月以上三个月以下停止执业的处罚;有违法所得的,责令退还,并可处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
“法律服务机构拒绝法律援助机构的指派,不安排所属人员办理法律援助案件的,由司法行政部门依法予以警告、责令改正;情节严重的,给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚。
“司法行政部门、法律援助机构、法律服务机构以及法律援助人员,违反本条例规定的行为,法律、国务院《法律援助条例》已有处罚规定的,从其规定。”
十七、删去第二十八条。
此外,根据本决定对个别条文的文字作相应修改,对条文顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《浙江省法律援助条例》根据本决定作相应修改,重新公布。

附:浙江省法律援助条例


(2000年10月29日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过根据2005年7月29日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议《关于修改〈浙江省法律援助条例〉的决定》修正)  

  第一章总则
第一条为保障公民享有平等的法律保护,规范法律援助工作,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》和国务院《法律援助条例》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条本条例所称法律援助,是指县级以上人民政府设立在司法行政部门的法律援助机构组织的法律服务机构及法律援助人员,为经济困难或者特殊案件的当事人提供无偿的法律服务。
本条例所称法律服务机构,是指律师事务所、公证处和基层法律服务所;法律援助人员,是指根据法律、法规和本条例规定实施法律援助的律师、公证员、基层法律服务工作者,以及法律援助机构工作人员;受援人,是指获得法律援助的当事人。
第三条法律援助是政府的责任,县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作,保障法律援助事业与经济、社会协调发展。
县级以上人民政府司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作。
各级法律援助机构具体负责组织、指导、协调本辖区的法律援助工作。
第四条法律援助经费应当列入同级人民政府财政预算,专款专用,接受财政、审计部门的监督。
鼓励社会对法律援助事业提供捐助。
第五条有关机关、单位和个人应当支持法律援助机构和法律援助人员开展法律援助工作。
法律援助人员依据法律、法规和本条例规定实施法律援助,任何单位和个人不得干涉。
第六条鼓励社会团体、其他组织和法律服务人员自愿对经济困难或者有其他特殊困难的当事人提供无偿的法律服务。
第七条对开展法律援助工作成绩突出的单位和个人,由县级以上人民政府或者司法行政部门给予表彰、奖励。
第二章法律援助的对象、范围和形式
第八条当事人为维护自己的合法权益需要法律服务,因经济困难无力支付法律服务费用的,可以向法律援助机构申请法律援助。
经济困难的标准,由县级以上人民政府按不低于本地城乡居民最低生活保障标准的一点五倍确定。
第九条下列事项可以申请法律援助:
(一)依法请求国家赔偿的;
(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
(三)请求发给抚恤金、救济金的;
(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;
(五)请求支付劳动报酬的;
(六)请求医疗事故、交通事故、工伤事故赔偿的;
(七)主张因见义勇为行为产生的民事权益的;
(八)其他需要提供法律援助的事项。
第十条有下列情形的刑事案件当事人,可以申请法律援助:
(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;
(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;
(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的。
第十一条有下列情形的刑事案件当事人,人民法院指定辩护的,法律援助机构应当为其提供法律援助:
(一)公诉人出庭公诉,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的;
(二)被告人是盲、聋、哑或者未成年人,没有委托辩护人的;
(三)被告人可能被判处死刑,没有委托辩护人的;
(四)人民法院按规定指定辩护的其他情形。
第十二条法律援助主要采取下列形式:
(一)法律咨询、代拟法律文书;
(二)刑事辩护和刑事代理;
(三)民事诉讼代理;
(四)行政诉讼和行政复议代理;
(五)仲裁代理;
(六)非诉讼法律事务代理;
(七)公证证明;
(八)其他形式的法律服务。
第三章法律援助程序
第十三条人民法院指定辩护的刑事法律援助案件,由该人民法院所在地的法律援助机构受理。
民事诉讼、行政诉讼和非指定辩护的刑事诉讼的法律援助申请,由有管辖权的人民法院所在地的法律援助机构受理。
前两款规定之外的法律援助事项的申请,由申请人住所地或者工作单位所在地的法律援助机构受理。
申请人向其他法律援助机构申请法律援助的,由受申请的法律援助机构根据情况决定是否受理。
国务院《法律援助条例》第三章另有规定的,从其规定。
第十四条申请人可以直接向法律服务机构提出法律援助申请。法律服务机构认为符合法律援助条件的,应当报请当地法律援助机构审查确认,但法律服务机构自愿提供无偿法律服务的除外。
法律咨询、代拟法律文书,法律服务机构可以直接决定予以办理。
第十五条申请法律援助,应当向法律援助机构提出书面申请,并提交下列证明、材料:
(一)身份证或者其他有效的身份证明,代理申请人还应当提交有代理权的证明;
(二)申请人所在地的乡镇人民政府、街道办事处或者有关单位出具的申请人及其家庭成员经济状况的证明;
(三)申请法律援助的事项及相关的证明、证据材料。
申请人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的,由其监护人或者法定代理人代为申请。
第十六条法律援助机构中负责审查和批准法律援助申请的工作人员有下列情形之一的,应当回避,当事人也可以向法律援助机构申请其回避:
(一)是所申请事项的当事人或者当事人的近亲属;
(二)与所申请事项有其他利害关系,可能影响公正办理该申请的。
第十七条法律援助机构应当自收到法律援助申请之日起七个工作日内进行审查,作出是否提供法律援助的决定。对符合法律援助条件的,应当及时确定法律援助人员,并通知申请人办理有关手续;对不符合法律援助条件的,应当书面通知申请人,并说明理由。
申请人提交的证件、证明材料不齐全的,法律援助机构可以要求申请人作出必要的补充或者说明;申请人未按要求作出补充或者说明的,视为撤销申请。申请人提供相关证明材料确有困难,法律援助机构根据有关情况认为确有必要提供法律援助的,可以决定对其提供法律援助。
第十八条有下列情形之一的,法律援助机构可以先决定提供法律援助,再进行审查:
(一)诉讼时效即将届满的;
(二)必须立即采取财产保全措施的;
(三)有其他紧急或者特殊情形的。
法律援助机构经审查发现先行提供法律援助不符合条件的,应当终止法律援助,因先行提供法律援助而发生的费用,由申请人负担。
第十九条法律援助人员应当在法律援助事项办结后十五日内,向所指派的法律援助机构提交结案报告。
第四章权利与义务
第二十条法律援助人员应当按规定履行法律援助义务,并接受法律援助机构及所在法律服务机构的监督。法律援助人员无正当理由,不得拒绝、拖延或者中止办理法律援助事项。
第二十一条法律援助人员不得向受援人收取钱物或者牟取其他不正当利益。
法律援助人员不得泄露当事人的商业秘密或者个人隐私。
第二十二条法律援助人员依法进行调查取证,有关单位、个人应当提供便利。
第二十三条法律援助人员办理法律援助案件,需要调阅、查询有关材料的,经出具法律援助机构的有关证明,有关机关应当免收相关费用;需要复制有关材料的,经出具法律援助机构的有关证明,有关机关收取费用的标准不得高于复制所需原材料的成本费。
劳动仲裁机构应当对法律援助案件缓收、减收或者免收仲裁费用。
鉴定机构应当对法律援助案件先行缓收鉴定费用,待案件审结后根据人民法院或者劳动仲裁机构的裁决由当事人承担鉴定费用。受援人交纳鉴定费用确有困难的,由法律援助机构给予适当补助。
人民法院应当对法律援助案件的受援人先行作出缓收案件受理费及其他诉讼费的决定,待案件审结后再根据有关规定和案件的具体情况决定对受援人诉讼费的减免。
第二十四条法律援助人员在法律援助过程中发现受援人不符合受援条件的,应当报请法律援助机构批准,终止法律援助。受援人愿意支付有关费用的,可以继续提供法律服务。
第二十五条法律服务机构的人员提供法律援助后,法律援助机构应当按规定向其支付办案补贴,办案补贴费在法律援助经费中列支。具体办法,由省人民政府财政部门会同司法行政部门制定。第二十六条受援人应当向法律援助人员如实陈述有关事实,提供有关的证明和证据材料。
受援人有权了解法律援助案件的进展情况,法律援助人员应当如实告知。
受援人认为法律援助人员消极履行义务的,可以要求法律援助机构更换法律援助人员。法律援助机构查证属实的,应当予以更换。第五章法律责任
第二十七条法律援助人员违反本条例第二十条、第二十一条规定的,由司法行政部门依法给予警告,责令改正;情节严重的,给予一个月以上三个月以下停止执业的处罚;有违法所得的,责令退还,并可处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
法律服务机构拒绝法律援助机构的指派,不安排所属人员办理法律援助案件的,由司法行政部门依法予以警告、责令改正;情节严重的,给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚。
司法行政部门、法律援助机构、法律服务机构以及法律援助人员,违反本条例规定的行为,法律、国务院《法律援助条例》已有处罚规定的,从其规定。
第二十八条法律援助人员违法执业或者因过错给受援人造成损失的,由其所在机构承担赔偿责任。所在机构赔偿后,可以向有关法律援助人员追偿。
第二十九条有关单位为申请法律援助的当事人出具虚假的经济困难证明的,由法律援助机构建议该单位或者其上级主管部门、监察部门对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第六章附则
第三十条本条例自2001年1月1日起施行。




甘肃省城市房地产管理条例

甘肃省人大常委会


甘肃省城市房地产管理条例
甘肃省人民代表大会常务委员会
甘肃省人大常委会公告(第38号)


(2001年3月30日甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过,自2001年7月1日起施行)


第一条 为了促进城市房地产业健康发展,规范房地产市场,保障房地产权利人的合法权益,加强城市房地产管理,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省城市规划区国有土地上,取得房地产开发用地的土地使用权,从事房地产开发、交易活动,实施房地产管理,应当遵守本条例。
在城市规划区以外从事房地产开发经营管理,参照本条例执行。
第三条 省人民政府建设行政主管部门负责全省城市房地产管理工作。
县级以上人民政府负责房地产开发、交易、管理的行政主管部门(以下简称房地产行政管理部门)按照其职责负责本行政区域内城市房地产开发、交易、管理工作。
县级以上人民政府土地管理部门依照有关法律、行政法规的规定,负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。
县级以上人民政府其他有关部门按照各自的职责分工,依法做好城市房地产管理工作。
第四条 县级以上人民政府计划、建设、土地、财政、税务、物价等部门应当在各自职权范围内制定和落实优惠政策,扶持发展经济适用住房建设,改善城市中低收入家庭的居住条件。
城市人民政府和企业、事业单位应当组织城市廉租住房实施工作,向具有城市常住居民户口的最低收入家庭提供租金相对低廉的普通住房。
第五条 房地产开发必须严格执行城市规划,按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。
第六条 设立房地产开发企业,应当向工商行政管理部门申请设立登记。由工商行政管理部门核定名称并发放《企业登记申请书》,经县级以上建设行政主管部门在《企业登记申请书》上签署意见。工商行政管理部门对符合规定条件的,应予以登记,发给营业执照;对不符合规定条件的,不予以登记,并说明理由。
第七条 房地产开发企业领取营业执照后30日内,应当到登记机关所在地房地产行政管理部门备案,并按照国家和省建设行政管理部门的有关规定办理资质等级手续。
房地产开发企业资质实行年检制度。资质年检由省建设行政主管部门组织,县级以上房地产行政管理部门具体实施。
第八条 鼓励省内外私营企业和外资企业投资开发房地产业。
省外房地产开发企业进入本省从事房地产开发经营活动,应当到省建设行政主管部门办理登记备案手续。
外商投资设立的房地产开发企业,应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定,办理有关手续。
第九条 房地产开发建设应当遵守建设程序,依法办理有关手续。
房地产开发应当按照有关土地、城市规划、建筑、环境保护等法律、法规的规定确定开发项目。
房地产开发项目立项后,应当按照批准的建设规划及项目的性质、规模、规划设计条件、开发期限、配套公用设施和绿地、文物保护、动迁补偿安置等内容进行开发建设,不得擅自改变。确需改变的,应当报原审批单位批准。
第十条 房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当按照有关规定,向项目所在地县级以上房地产行政管理部门提出综合或分期验收申请。房地产行政管理部门应当自接到申请之日起30日内,组织工程质量监督、规划、消防、人防等部门,按照国家规定的内容进行验收。经验收合格后,方可交付使用。
第十一条 房地产开发企业预售商品房,应当依法向所在地的市、县房地产行政管理部门申请预售登记,取得预售许可证,并在预售时向购买人出示。
房地产开发企业预售商品房所得款项,应当设专户存入银行,专款用于该工程建设,在支付和清偿该预售房屋的全部建设费用之前,不得挪作他用,并接受房地产行政管理部门的监督。
第十二条 商品房预售、销售、当事人双方应当签订书面合同,应当使用省建设、工商行政管理部门监制的合同示范文本。
商品房销售面积由市、县房地产行政管理部门登记确权认定。当事人有异议的,可以向上一级房地产行政管理部门申请复核。
享受国家优惠政策的居民住宅价格,应当实行政府指导价或者政府定价。
第十三条 房地产开发企业应当在商品房交付使用时,向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书,应当按照住宅质量保证书的约定,承担商品房保修责任。经工程质量监督单位核验,确属主体结构质量不合格的,购买人有权退房;给购买人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。
第十四条 商品房预购人可以将已购的未竣工的商品房转让。在转让时商品房预购人除与受让人签订转让合同外,还应当与受让人及预售人签订合同变更协议。
第十五条 依法取得的国有土地使用权,经有关部门批准,可以作价入股,合资、合作开发经营房地产。合资、合作开发经营房地产的,应当按照国家有关规定办理房地产权属转移手续。
第十六条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
第十七条 已购买的公有住房和经济适用住房,按照国家和省有关规定,可以上市交易。
第十八条 下列房地产,不得转让:
(一)以出让方式取得土地使用权而不符合本条例第十六条规定条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第十九条 实行房地产价格评估制度。因房地产交易、拆迁、拍卖、偿债、仲裁等需要确定房地产价格的,应当由房地产评估机构按规定程序和技术标准进行价格评估。
第二十条 依法获得的房屋所有权和土地使用权可以设定抵押。房地产开发企业不得将已预售的商品房设定抵押;已建成的商品房设定抵押的,在抵押权存续期间,未经抵押权人书面同意并未告知购房人的不得销售。法律、法规另有规定的,从其规定。
第二十一条 房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。
房地产抵押,抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同,并按照有关规定办理抵押登记。
第二十二条 房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,并到市、县房地产行政管理部门登记备案。
第二十三条 房屋租赁期限内,出租人转让房屋所有权的,房屋受让人应当继续履行原租赁合同的约定。
出租人在租赁期限内死亡的,其继承人应当继续履行原租赁合同。
住宅用房承租人在租赁期限内死亡的,其共同居住的家庭成员可继续承担。
第二十四条 有下列情形之一的房屋不得出租:
(一)未依法取得房屋所有权证的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或以其他形式限制房地产权利的;
(三)共有房屋未取得共有人同意的;
(四)权属有争议的
(五)不符合安全规定的;
(六)已抵押而未经抵押权人同意的;
(七)法律、法规及其他规定禁止出租的。
第二十五条 设立房地产价格评估等中介服务机构,必须具备规定的条件,向工商行政管理部门申请设立登记,领取营业执照,并取得国家和省级建设行政管理部门颁发的房地产中介服务资质证书后,方可开业。
实行房地产价格评估等中介人员资格认证制度。
第二十六条 实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。
在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书及有关文件向市、县房地产行政管理部门申请登记,由市、县房地产行政管理部门在10个工作日内核发建设部监制、省建设行政管理部门统一印制的房屋所有权证书。不符合登记条件的,不予以发证,并说明理由。
第二十七条 新建房屋,权利人应当在房屋竣工后90日内向市、县房地产行政管理部门申请房屋所有权初始登记。初始登记应当提交国家和省人民政府规定的有关证明文件。
预售、销售商品房的当事人应当于商品交付使用之日起90日内,办理房屋所有权登记和土地使用权变更手续。
房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件。
第二十八条 房屋因买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并等原因致使其权属发生转移的,当事人应当自事实发生之日起30日内申请办理房屋权属转移登记。
申请转移登记应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。
第二十九条 权利人名称变更和房屋现状发生下列情形之一的,应当自事实发生之日起30日内申请变更登记:
(一)房屋坐落在街道、门牌或者房屋名称发生变更的;
(二)房屋面积增加或者减少的;
(三)房屋翻建的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
申请变更登记,应当提交房屋权属证书以及相关的证明文件。
第三十条 在住宅小区积极推行社会化、专业化、市场化的物业管理体制,强化服务功能。物业管理的具体办法另行制定。
第三十一条 房屋使用人不得随意改变房屋的总体设计功能和公共设施使用功能。确需要改变的,应当符合城市规划要求和结构安全标准,该使用人应当主动征得相邻所有人、使用人和业主代表的书面同意,并报县以上房地产行政管理部门审批。
住宅小区内按照规划建设的公共建筑和公共设施,不得改变使用性质。
第三十二条 商品住房和公有住房出售后应当按规定建立住房维修基金,专项用于共用部位、共用设施设备的大修、更新、改造,不得挪作他用。
维修基金收取与使用管理的具体办法由省建设、财政等有关部门制订,并经省人民政府批准后实施。
第三十三条 房屋所有人或物业管理企业应当加强对房屋及附属设施设备的管理,及时修缮,保证居住安全和正常使用。因修缮不及时,造成安全事故和妨碍正常使用,使他人受到损失的,应当依法承担赔偿责任。
第三十四条 有下列情形之一的,房屋所有人或使用人应当及时向房地产行政管理部门申请房屋安全鉴定:
(一)出现不安全因素的;
(二)达到规定的使用年限或者达到前次安全鉴定确定的使用期限的;
(三)装修改造涉及房屋结构改变和荷载增加的;
(四)改变房屋用途危及安全的。
经房地产行政管理部门确认为危房的,房屋所有人或使用人应当按照鉴定中提出的要求及时治理或拆除。
第三十五条 违反本条例规定的下列行为,由省建设行政主管部门或者县级以上房地产行政管理部门及工商行政管理部门,按照各自职责,依照有关法律、法规的规定给予处罚:
(一)未取得营业执照或资质等级证书、超越资质等级从事房地产开发经营的;
(二)未取得营业执照和资质证书,擅自从事房地产中介业务的;
(三)未按规定进行房地产开发企业资质年检的;
(四)将未验收或验收不合格的房屋交付使用的;
(五)擅自预售商品房的;
(六)以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书或非法印制、伪造房屋权属证书的;
(七)未按规定时限进行房屋权属登记的;
(八)未办理房屋租赁登记备案手续,擅自出租或转租房屋的;
(九)擅自改变住宅小区内公共建筑和公共设施使用性质的。
第三十六条 有关行政管理部门及其工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由其上级主管部门或本级人民政府责令改正,情节严重的,对其主管人员或直接责任人员依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)行使登记注册、审查核准、审批、年检、监督检查等管理职责时,非法提高标准或者增设条件,或者采取推诿、拖延、阻挠做法的;
(二)越权核发资质证书、执业资格证书和商品房预售许可证的;
(三)滥用职权,违反城市规划审批房地产开发项目的;
(四)在房地产开发项目竣工验收中弄虚作假的;
(五)在房地产开发、交易、管理中,利用职权索贿受贿的。
第三十七条 当事人对行政管理部门作出的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十八条 本条例自2001年7月1日起施行。


2001年3月30日