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法学论文/苗连营

时间:2024-06-17 16:25:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9573
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苗连营 郑州大学法学院 教授



关键词: 和谐文化/和谐社会/宪政
内容提要: 和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念,并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣。然而,就文明存在的实际形态而言,其在现实中并没有走得太远而更多的是停留在观念层面上。从宪政层面予以反思和省察,就会发现传统的和谐观念在多元主义、人文精神、制度构建等方面所存在的宪政之殇。如何消解传统文化中的消极影响,并对宪政文明与和谐社会这两个命题之间的内在关联、本质规定和价值取向作解构性的思考与探索,对于当代中国和谐社会的构建和宪政建设的发展具有基础性的意义。


无论是从政治经验看,还是从生活常识出发,建立和谐社会、形成和谐秩序,始终都是人类孜孜以求的目标和理想,并由此引发了古今中外思想家们关于和谐问题的种种思考与探索。中国的传统文化更是特别强调“和”的价值,众多思想流派都对其做了相当精彩而细致的描述与解构,甚至可以说,追求、崇尚和谐,是中国古代哲学的核心范畴和基本精神之一,它们从不同侧面为我们今天构建社会主义和谐社会的伟大实践提供了可供借鉴的思想资源和文化支持。但从宪政层面予以反思和省察,就会发现其价值和意义是十分有限的。超越于传统的和谐概念,当代的和谐命题在价值内涵、存在形式、运作过程和发展规律等方面,都展现出一种新的理论魅力和观念升华。
一、典籍文明中的和谐观念及其悖论
中国传统文化中的和谐思想源远流长。作为“群经之首”、“三玄”之一的《周易》,高度赞美并极力提倡和谐思想,强调:“乾道变化,各正性命,保合太和,乃利贞。”(《周易·乾·彖辞》)“太和”,即“大和”,就是阴阳对立的矛盾双方均衡无偏,处于一种最佳的和谐统一状态。天地??有常生、阴阳和会以施化、刚柔相摩以成形、男女和合成夫妇、感应相通成变化,无不体现着保合太和的思想。这是一种生生不已、变化相续、恒久常新的动态整体性和谐观。“保合太和”思想,以人道观天道,以天道证人道,视天道为人道所本,人道为天道所宿;以阴阳变易展现人生的丰富内涵和意义,关照人类善恶吉凶的性命情理[1] 。并立基于宇宙万物大化流行、生生不息的本质,肯定天道与人性的统一,将天道阴阳之变化与人类社会的政治过程、社会发展相互映衬与对应,体现了一种以天人合一为根基的和谐观念,反映了中国古代哲学探索天地人自然运动规律的理性思维,形成了中国传统文化的和合特征和哲学智慧,也成为一脉相传、博大精深的中国思想文化的源头活水。

儒家思想特别强调“和”的意义,主张施政使民,贵乎“执中”;天地万物,贵乎“中和”;君子言行,贵乎“中庸”[2] ;“礼之用,和为贵”;“天时不如地利,地利不如人和”等等,其核心内容与精神实质是中和哲学。“中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也。致中和,天地位焉,万物育焉。”(《中庸》第1章)因此,中、和是天下的大本与达道,是万物生存与发展的本源;天地有序、万物生育尽在于中、和之性。本于孔子、成于孔子后学之手的《易传》,对《周易》的基本思想进行了创造性的解说和发挥,使儒家的中和哲学发展到了一个新的阶段。《易传》崇尚中和,其中心法则即为阴阳中和之道,这种中和也叫“太和”。“一阴一阳之谓道”,“生生之谓易”,阴阳高度中和的“太和”正是天地之道“常久而不已”、万事万物常存而不息的根本原因;阴阳只有处于中和的相互作用、协同运动、对立统一关系中,才能化生万物并使其获得源源不竭的发展动力,处于最佳的存在状态。《系辞》所描绘的“天地氤氲,万物化醇,男女构精,万物化生”这样一幅欣欣向荣、生机勃勃的景象,也是存在于美妙的中和关系之中。中和之道的本质是“时中”,即善于把握和利用客观形势的变化与时机,随时进行调整而执“中”,从而创造出更适合自身生存与发展的客观环境和条件,其实质是主动顺应天地之道的“适时之变”,即“应乎天而时行”,“承天而时行”(《易传·彖·大有》)。《易传》以“究天人之际”为主题,“揭示人类进取创造的生存方式,标举儒家崇尚的人格理想和价值境界;易道体现了以中和为特色的天人和合的价值取向,奠定了中华民族尚中尚和的思维方式”[3] 。使阴阳中和观念发展成为一个系统的用以阐释一切自然现象和社会现象的世界观与方法论。

在宋明理学中,“和”的思想得到进一步总结和发展。北宋理学的开山之祖周敦颐指出:“中也者,和也,中节也,天下之达道也,圣人之事也”(《通书·师第七》,《周子全书》卷8)。“北宋五子”之一张载视太和为“和”的最高境界,太和者“和之至也”。“太和所谓道,中涵浮沉、升降、动静相感之性,是生氤氲相荡胜负屈伸之始。其来也几微易简,其究也广大坚固。起知于易者乾乎!效法于简者坤乎!”(《正蒙·太和篇》)因此,“太和”便是天地之道,是天地运行和万物生长的最后根据、现实过程、根本动力,也是人类社会实践过程的价值之渊源[4] 。理学大家程颐同样强调:“乾道变化,生育万物,洪纤高下,各以其类,各正性命也。天所赋为命,物所受为性。保合太和乃利贞,保谓常存,合谓常和,保合太和,是以利且贞也。天地之道,长久而不已者,保合太和也。”(《伊川易传·乾·彖》)“若至中和,则是达天理。”(《河南程氏遗书》卷15)理学集大成者朱熹认为:“但能致中和于一身,则天下虽乱,而吾身之天地万物不害为安泰。而不能者,天下虽治,而吾身之天地万物不害为乖错。其间一家一国,莫不然。”(《中庸或问》第1章)宋明理学以儒学为主干,吸收了道家、佛家的思想精华,在中国哲学思想史上占有极其重要的地位。

道家、墨家、法家等诸子百家的思想同样体现着对“和”的追求。道家以“道”来解释宇宙万物的本质、起源和变化的规律,而道之所以能化生万物,是因为“道”蕴涵着阴阳两个方面,阴阳相互作用而构成“和”,“万物负阴而抱阳,冲气以为和”。“阴阳者像天地以治事,合和万物,圣人亦当和合万物,成天心,顺阴阳而行。”(《阙题》)万物都包含着阴阳,以天道合人道,和合生生万物,“和”是宇宙万物的本质以及生生发展的根据。“兼相爱、交相利”是墨家学说的核心主张。兼爱,即爱人如己;“天下兼相爱”,就可达到“交相利”的目的。正是在这种爱意融融、自利与互利的家庭式亲情之中,所有的“祸篡怨恨”才会得以消弭,富足与和谐的“天下之治”才能实现。法家主张以法治国,“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”,但也强调“和”的意义。《管子》将和合并举,认为:“畜之以道,则民和;养之以德,则民合。和合故能习,习故能偕。偕习以悉,莫之能伤也。”(《幼官》,《管子集校》第八)荀子强调“天地合而万物生,阴阳接而变化起,性伪合而天下治”(《荀子·礼论》),因此,万物的生长变化、天下的和乐安详,都是和合的结果。
当然,传统文化中的“和”,并不否认矛盾与差异,而是要求在承认差异、相互宽容的基础上,在浮沉、升降、动静、氤氲、相荡、胜负、屈伸等对立面相互作用、相互消长、相互转化的过程中,通过互济互补,达到统一、和谐的完美境界。“太和中容万物”,它体现着“万物”的不同对立面相互作用、对立统一的辩证法思想。早在西周末年,史伯就提出了“和实生物,同则不继”的著名论断。“和实生物,同则不继。以他平他谓之和,故能丰长而万物归之。若以同裨同,尽乃弃矣。”(《国语·郑语》)不同事物之间彼此谓“他”,“以他平他”意指不同事物之间的差异与融合,体现着各种对立面之间协调配合、共同发展的平衡状态,是万事万物产生与发展的前提和基础。“同”则是相同事物之间的简单相加,其关注的是事物之间的同一性而忽视了事物之间的多样性。而天地之和生是以存在差异与多元为前提的。春秋末期,齐国的晏婴以“和羹”、“琴瑟”为例,进一步阐明了和与同的关系,认为只有承认多样,尊重差别,才能“相成””相济”,否则,“若以水济水,谁能食之?若琴瑟之专一,谁能听之?同之不可也如是”(《左传》昭公二十年)。“和而不同”更是儒家所强调的价值立场与人生哲学,即:“君子和而不同,小人同而不和。”(《论语·子路》)并要求“己欲立而立人,己欲达而达人”,“己所不欲,勿施于人”。因此, “和”蕴涵着“他”与“他”的关系,其前提是“不同”,没有差别,就无所谓事物之间的相互依存与协调,也不可能有事物在竞争基础上的进化与发展。这也就是一个“万物并育而不相害,道并行而不相悖”的多元和谐发展过程。
总的来看,在中国传统文化中,始终贯穿着中正、均衡、和谐、和合的精神。所谓和合的“和”,是指和谐、和平、祥和;“合”是结合、合作、融合。和合是指自然、社会、人际、心灵、文明中诸多元素、要素相互冲突、融合,与在冲突、融合的动态过程中各元素、要素和合为新结构方式、新事物、新生命的总和[5] 。这既是一种哲学范畴和道德伦理准则,又是一种政治统治和社会治理的秩序与规范;既体现为社会的和治、人伦的和谐,也体现为人民的和乐、生活的和美;既是宇宙万物繁衍生息的客观规律,也是人生应当践行的基本原则。它蕴涵着多元并存、相谐共进的人文精神与辩证思维,体现着对不同个体、不同价值、不同文明的尊重与承认,其最终目标是实现天地万物人人相谐“和生”的理想境界,实现天下为公、讲信修睦、天下和洽、人得其愿、和谐共进的大同社会。不少统治者也都将社会和谐作为心驰神往的施政目标与社会图景,“和气致祥”、“嘉承天和”、“兴和气游”、“中正仁和”则是皇帝的自我期许[6] ,也出现过文景之治、贞观之治、康乾盛世等“太平盛世”,甚至有过“百家争鸣”以及儒、释、道三教合流、和谐共处的文化繁荣景观。“和为贵”、“和睦相处”、“和衷共济”、“琴瑟之和”、“家和万事兴”、“淡如秋水,和如春风”,则既是妇孺皆知并极力信奉与践行的生存法则,也是一种充满诗情画意的生活境界与情调。

可以说,和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念,并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣,在某个时期或某种程度上也一度成为过一种政治实践和社会现实,对中国社会的历史发展产生了深远影响。然而,就文明存在的实际形态而言,历史为我们展现的却是一幅幅充满战争与混乱、血腥与暴力的画面,兵祸连接、腥风血雨的王权更迭,治乱循环、周而复始的社会动荡,所谓的均调天下、和乐人民、国泰民安的盛世景观只不过是漫漫历史长河中的昙花一现,成王败寇的历史活剧在神州大地上不断重演。美妙的和谐理想被无情的不和谐现实击得粉碎,甚至在向社会现实的转换过程中变成了活生生的压迫性话语。可以说,传统文化中的和谐思想更多的是停留在观念层面上,在冷酷的现实中并没有走得太远。在反思传统的和谐文化时,我们可以清楚地发现这种理念所存在的宪政之殇。
二、从多元主义的宪政文化看传统的和谐观念
宪政是在人类漫长的政治实践过程中自发地演化出来的一种文化现象,渊源于一个社会由来已久的宽容、妥协、合作与诚信的文化传统。可以说,作为人类政治生活成熟的一个重要标志和最高层次的“政治竞赛规则”[7] ,近代宪法在功能上起源于人权保障的历史需要,在结构上发端于社会多元利益相互之间的对抗与妥协。它不仅仅是一套控制政府行为与进行利益协调的制度和技术,同时还是人类政治经验和智慧的结晶,蕴涵着丰厚的文化底蕴与价值观念,秉持一种在宽容、妥协基础上的多元主义生活态度与和谐理念。

多元主义早期在哲学领域内是形而上学上关于一与多的争议,直到20世纪中叶才找到了现代用法上的许多共同特点,这种意义上的多元主义首先是在伦理学和政治学中出现的,其吸引人之处在于这个语词的意义含糊,并且是一个颇具争议性的学说 [8]。虽然对多元主义可以有不同的理解,但是,容忍差异、歧见和尊重道德、文化、思想、宗教信仰、生活方式等的多样性,则应当是所有多元论者的核心或本质。它不只是一套价值体系,同时也是一种对人生、社会以及政治理论的基本态度。在多元主义者看来,社会是由自我和他者所组成的多元世界,是由不同思想观点、理论主张、利益诉求以及行为方式等多重力量所构成的复杂空间,并因为这种多元而倡导各种社会力量相互之间的宽容、妥协以及平等竞争与合作,要求每个人在展现自我的同时,都应当给予他者的独立和特殊性以充分的理解与尊重。

在多元主义价值观里,权力多元或多元政治是民主社会最基本的政治结构模式,并始终是西方法治演进的动力和自由的保障。在中世纪,教权与王权、宗教世界与世俗国家的并存与对立,是多元主义的典型表现,它造成了西欧社会从政治结构到社会生活,从价值观念到制度构建的碎片化。王国、领主、公国、城市、教皇、主教、修道院等,每个政治实体都有特定的管辖权,而国家只是众多政治实体之一,并不具有最高主权或垄断性的权力,每一种权力又都会受到来自不同方面的制约和分散,从而形成一种权力多中心的政治秩序;每个社会成员也都被分别置于与教会、城市、领主、国王等的多重社会关系之中,从而使他服从与效忠于多个权力塔尖。多元主义政治结构既给西欧社会带来了连绵不绝的杂乱甚至灾难,但它也给个人自治与自由留下了空间,它使任何一种权力都不可能对社会和个人进行绝对的控制,使每一种社会力量都获得了生存的土壤;不同的社会元素杂处共生、此起彼伏,相互渗透、相互竞争,由此使得整个社会多彩多姿并造就了富有创造精神的多元化发展模式。“伴随着这种混乱和骚动,我们看到对法治的坚定信仰,对正义的社会秩序的不懈追求:这就是中世纪政治制度史的真正特点。” [9]近代人文主义的勃兴,立宪主义的诞生,其实正是多元主义发展的历史必然逻辑。英国最早将多元主义精神从私人领域、宗教领域扩展至公共领域、政治领域,从而使其成为宪政之母、宪法的发源地,为人类文明提供了大宪章和议会政治的范例;美国的制宪者们把宗教宽容上升为明确的宪法语言,适用于与绝对权威相对立的思想自由和心灵自由,从而使捍卫良心自由、信仰自由成为人类历史上第一部成文宪法的基本精神。可以说,宽容、妥协与合作的多元主义传统,孕育、催生了主体意识、契约自由、有限政府等近代宪政理念,构筑了宪政、和谐的文化根基。

立基于多元主义之上的宪政意味着对价值多元、文化多元、利益多元的承认与肯定,要求相互竞争中的每一方都应当以他方的存在为自己存在的前提,承认对方的“主体性”,相互尊重、彼此宽容,从而将不可避免的利益冲突通过非暴力的政治谈判和妥协来解决。在这个自由的多元化社会场景中,各种各样的思想和主张彼此平等竞争,形形色色的利益诉求均可公开博弈,多样性和差别性都有其存在的某种合理性,一切观点和利益都完全靠自己的内在品质及其正当性而赢得人们的认同。罗尔斯特别将多元主义区别为合理多元(reasonable pluralism)和简单多元(simple pluralism),前者强调合理的宗教、道德和哲学主张是多元而非单一的,后者只说明学说的多样性。政治自由主义的课题是,不只是把简单多元视为理所当然,更重要的是将合理多元作为民主社会文化的当然现象;在当代民主社会拥有合理却不相容的宗教和哲学主张的前提下,如何可能产生一个合理对立学说能够共存、共同肯定宪政体制的稳定、正义的社会 [10]?多元主义宪政观不仅是一种文化理念,更是一种政治结构模式:它反对任何人拥有法律上、政治上或道德上的至上权威,强调对于自由的维护必须倚赖权力的分散及其相互之间的制衡;各利益主体基于对自身利益的深切关心,都可以通过各种渠道对政治权力的运行过程施加影响,进而实现制度设计和利益选择过程中的价值多元化和决策民主化。这样的宪政文化氛围历练着社会成员的民主、法治素养和宽容、妥协精神,使各种利益冲突和社会变革都抛弃了睚眦必报式的复仇或摧枯拉朽式的革命,而采取合作与妥协的宪政改良主义,多元利益之间的平衡与共存成为一种常态,整个社会的实质性和谐由此得以达成。因此,和谐社会是一种需要以宪政作为国家治理模式的社会,是一种需要以多元文化为背景和支撑的社会生活样态;社会的多元化对于宪政与和谐而言具有基础性的意义。

中国传统社会的政治结构是建立在宗法统治关系基础上的以皇权为中心的官僚政治体系,奉行的是神秘一元主义与绝对君权主义的国家观,血缘宗法关系在国家政治生活中占据着重要位置。“家”是“国”的最初形式,所谓的“国”只不过是“家”的放大和延伸而已。这种家国一体的宗法制,必定是一个一元性的社会。君主正像是一个家族的家长,君主制正像家长制;在整个社会结构中存在一个至高无上的权力,所有的政治关系、社会关系都以此权力为最终依归,所有的个人都是依附于此权力的臣民;家长式的君主握有无限的不受制约的绝对权力,是一切权力的化身和源泉。“权者,君之所独创也。”(《商君书·修权》)文武百官都是辅佐君主统治国家的幕僚,其所享有的权力都只不过是皇权的延伸而已。在这种宗法制政体之下,家族的结构模式与伦理道德具有超越于自身的普遍的文化意义和社会意义,而成为安排政治关系、确定政治生活原理的模板与指南,家族的秩序和利益就是浓缩了的国家的秩序和利益,血统身份与政治身份、亲缘伦理关系与政治权力关系、家族网络结构与国家政权结构一一相应正如梁启超先生所言:“吾侪若能对宗法精神根本明了,则所谓‘天下之本在国,国之本在家’,所谓‘欲治其国必先齐其家’,庶几乎可以索解矣。” [11]可以说,“中国古代历代王朝都是一家一姓之王朝”。“历代统治者都以家族伦理为治国之理。”所谓的“大一统”,“不是统一于作为民族或社会代表的国家,也不是统一于作为民族或国家之象征的人员经常流动的某个机构,而是统一于某个君主及其家族” [12]。

在这种宗法专制政体中,“天下之事无大小皆决于上”,民之一切皆拜天子所赐;君主按照个人的专断意志与反复无常的任性进行统治,而人不过是一个绝对服从另一个生物发出的命令的生物而已。维护这种政治秩序的专制主义文化强调人的工具意义,每个人从其一出生便处于家长体系的统治之下并在整个社会结构中扮演着特定的工具角色,独立的“自我”和抽象的平等人格是不存在的。维护这种家族统治秩序的是道德、伦理、等级差别,即礼;出礼入刑、德主刑辅,对家长权威、三纲五常的极端推崇和维护,实质上就在于对家族式政治统治的维护。这样的社会铁板一块、等级森严,不可能形成多元化的社会结构,更不可能产生制约世俗政权的社会力量。所谓的“宽”、“恕”思想和“中庸之道”只不过是一种泛道德主义的说教,并往往变异、迷失为政治生活中的偏执和视一切“异端”为“洪水猛兽”的狭隘。宽容、妥协精神的缺失与专制主义一体两面,使社会变革常常以急风暴雨、你死我活的极端形式表现出来;强权绝不可能与弱者合作、妥协,作为一种权益之计的谋略性妥协又往往陷于日后以暴治暴、怨怨相报的恶性循环之中,历史也由此充满了动荡、无奈,并使国人一再领略缺失宽容和妥协所带来的悲剧与混乱。压制而不是协调冲突、消灭而不是尊重差异,最终得到的只能是暂时的表面秩序与和谐;如果一个社会上尚未形成一种真诚宽容、妥协、合作的多元主义文化和宪政精神,也就不可能实现真正的和谐。
三、从人文主义的宪政精神看传统的和谐观念
作为一种哲学思潮,人文主义(humanism)是一种以现世主义和个人主义为特征的普遍的人类自我关怀,它强调一切从人出发、一切以人为归宿,肯定世俗人生的意义和现世生活的幸福,提倡个性解放、人性至尊的观念,表现为对人的尊严、价值、命运的关切,对个体的存在、个人的权力、个性的自由的追求。人文主义以人为中心、以人为目的的价值取向,构成了近代人权思想产生的重要道德基础和西方宪政的人文关怀,其所“假定的人的价值与尊严的至高性,即人的神圣性,不仅为人权及人权保障奠定了坚实的道德基础,使得人权思想得以广泛张扬和发展,也为宪法确认人权保障提供了思想基础,使得人权保障成为近代宪法鲜明的主旨” [13]。可以说,西方政治文明是伴随着人的本质和价值的不断发现与肯定而逐步向前演进的,也正是在这一过程中形成了西方宪政的人文精神。

人文主义是西方宪法诞生与发展的思想源泉,而宪法的根本原则、基本内容、制度建构也处处彰显着人文主义的价值追求,这突出表现为宪法对人权的确认和保障。在宪政的基本理念当中,人权保障是第一位阶的目的性价值;无论是从宪政的起源和发展来看,还是从其制度建构与运作实践来看,宪法都是源自人权并集中围绕人权这一核心价值而展开的。人权是一个世俗的概念,在一定意义上,它是人对自己的存在和自身价值理性思考的结晶,体现着人的主体性的觉醒和人性的解放。文艺复兴催生了人文主义,提出了人、人的尊严和人的价值等全新观念;宗教改革则把人从神学的迷雾中唤醒,彰显了人的高贵本性和崇高尊严;启蒙运动则进一步使人认识到自己才是这个世界的最高目的,并直接导致了近代人权思想体系的真正形成。古典宪法的理论基石是天赋人权学说和人民主权学说。在今天,宪政更是“事实上已成为保护个人权利的同义语” [14]。可以说,人权保障是宪政的核心与主旨。

人权作为人之为人所应该享有的权利,其所争取的首先是人间最珍贵的个人的价值、自由与尊严,是不再依附于某一外在权威的独立人格,其根本意义在于人的本质、人的价值的复归,在于尊重人作为人的尊严。对人的权利的尊重和保障所指涉的并非是简单的平权主体之间的人与人的关系,它的首要对立面首先是某种外在的公共权威或强权机构;“也正是因为如此,国家的义务应该是保持其统治下的所有人作为人所应当具有的尊严” [15]。人权精神秉持个人主义和国家工具主义观念,它把个人视为国家和社会的基础,赋予其终极性的意义,而国家只是保护和实现个人权利的工具,实现和保障人权应该成为国家政权存在的正当性依据与合法性基础,是国家政权运行的核心活动和最终目标;如果个人被淹没于这样那样的共同体中,或者仅仅是某种共同体或神权、特权、君权的附属物,那他就只能成为权力奴役的对象和政治关系的客体,多元利益的和谐共存也将只能是一种幻象。

在中国传统的和谐观念中,同样蕴涵着丰富的重民或民本思想,并且这是一个源远流长且相对成熟的思想体系。孔子有言:“民以君为心,君以民为体。心庄则体舒,心舒则容敬……君以民存,亦以民亡。”孟子更是强调“民为贵,社稷次之,君为轻”。老子的无为而治思想、墨家的兼爱思想、法家要求统治者须“有德泽于民”的思想、兵家的以战止战的思想等等,都在很大程度上体现着古代思想家的重民情怀。尤其是作为传统和谐观念哲学基础的“天人合一”思想,更是在极力劝说统治者不要逆天而行,不要违背民意天心,而是要以和谐、中和、公正为本,令顺民心,施行仁政,为民立极,承流宣化,道正天下,德被四海。
“天人合一”是中国古代哲学中最经典的思想智慧,它体现了中国传统文化的一种内在的意义追求和超越的价值情怀,其目的在于立基于天地本原的思想,从天人和谐的内在逻辑导引出社会和谐及政治和谐,从而将人的生活世界编织在一个贯通天地人的整体和谐观之内。东西方哲学传统都重视对人的精神世界的先天根据、至上本原的探寻与挖掘,并以此作为现实社会中超验的价值评判与论证标准。但总的看来,西方哲学更倾向于人与自然的分离、价值与事实的二分,强调人的主体性、能动性及对自然的改造和驾驭,重视人类的理性和创造在社会历史发展进程中的独特作用。而中国传统哲学从宇宙整体观出发,更关注天人之间的和谐,认为“上下与天地同流”、“万物皆备于我”,以及“仁者以天地万物为一体”,天道与人性相合、道德原则与自然规律一致;人与天地万物一气流通、本为一体,应当顺应天地万物之本性、听任世间百态之演变,达到“天地与我并生,万物与我为一”(《庄子·齐物论》)的融合无间之地步。所谓“天地变化,圣人效之”(《系辞上》),即是强调顺天应人,依照天地之道行事,预测天时变化而主动配合,则“自天佑之,吉无不利”。然而,天人合一的思想“既包含着人对自然规律能动地适应、遵循,也意味着人对主宰、命定的被动服从崇拜” [16]。所谓“顺天者昌,逆天者亡”(《孟子·离娄》)、“谋事在人、成事在天”是其经典表述。既然个人的得失荣辱、国运的兴衰存亡都是由上天来决定的,因而人就必须顺应天意、天命。道家更是主张道法自然,在天人关系上强调天的决定作用和人对自然的顺从,希望人们“绝圣弃智”,破除各种人为的典章律令、道德戒条等等束缚人性的枷锁,通过无为而治、小国寡民理想的实现,使人们生活在一种自足素朴、和谐淳美的自然风光之中。显然,在这些和谐语境之中,人的“有己”意识被刻意消弭、自然本性被充分张扬,其目的就是彻底铲除一切侵蚀人性、引起扰乱纷争的不和谐根源,使人成为挣脱一切文明藩篱、没有任何自我意识的纯粹自然存在,成为“大块载我以形,劳我以生,佚我以老,息我以死”(《大宗师》)的大自然造化之物。这种意义上的和谐实际上只是“物”的和谐,人的主体价值与特立独行的意义被淹没在了家庭式的融融亲情与生活场域之中。

可见,不同于西方人文主义对个人人格的重视,中国的传统文化更重视个人的社会角色,“人”只有在社会关系中才能被体现,他是所有社会角色的总合,如果将这些社会关系都抽空了,“人”就被蒸发掉了。因此,中国人不倾向于认为在一些具体的人际关系背后还存在一个抽象的人格 [17]。在这种文化观念之中,真正意义上的个人是不存在的,个人只不过是宗法等级链条中的一个无足轻重的结,个人的存在和价值完全为家长、家族、王权的淫威所吞没,个人的利益完全以国家(实际上是扭曲、膨胀了的家族)利益为依归。法律的制度设计与具体操作也处处都在刻意维护着尊卑、贵贱、亲疏、长幼、男女之间的不平等,以使贵贱有别,下不凌上,伦常纲纪得以不替,君子得以重临民,进而维持一种严格的宗法等级秩序。在这种秩序和结构之中,礼是道德体系的核心和维系社会关系的主要纽带,每个社会成员各安其位,政治地位、社会角色、生活方式、衣履器物无一不异,正所谓“观其服而知贵贱,望其章而知其势”(《新书·服疑》);“虽有贤身贵体,毋其爵不敢服其服,虽有富家多资,无其禄不敢用其财”(《管子·立政》)。“圣王明礼制以序尊卑,异车马以章有德,虽有其财而无其尊,不得逾制”(《汉书·成帝纪》)。“贵贵、尊尊、贤贤、老老、长长,义之伦也。行之得其节,礼之序也”(《荀子·大略》)。没有平等、没有协商、没有“自我”,君主对臣民可以生杀予夺,下等级对上等级必须绝对服从,在和谐静谧的田园风光和脉脉温情的宗法政治背后到处流淌的都是专横暴虐与屈辱服从的血泪,个人受到轻视乃至否定,人性受到压抑渐至枯萎,个人的权利、尊严和意志受到漠视与蹂躏。这种思想意识以其强大的惯性延续于中国传统社会,窒息了对人的价值、人的尊严、人的自由、人的权利的终极关怀,自然也无法滋生出真正意义上的和谐精神。

四、从利益调谐的宪政机制看传统的和谐观念
宪政主义的和谐观认为,在谋求社会和谐的过程中,人们不可能通过回避“矛盾”或压制“冲突”来实现多元利益的宽容共存;在矛盾中求协调、在对立中求统一、在差异中求共存,是现代和谐社会的基本利益格局和价值法则,也是宪政的重要功能和目标。在实现社会和谐方面,与前立宪主义时代不同,宪政不是靠压制不同的利益诉求来谋求多元利益通向一致,而是通过构建一套行之有效的利益表达与衡量机制,并合理排列各种价值秩序,以保证各利益主体都能够有效地参与到政治运作与利益选择过程之中,从而为社会生活中不可避免的利益冲突提供一个宽容、妥协与合作的常规机制和稳定的规则体系,进而为实现社会的实质性和谐提供可靠的体制性资源与保障。
在宪政框架内,不同的利益主体均可以通过合法的途径自由、安全地表达自己的主张和愿望,一切利益都应当受到平等尊重和对待,各种利益之间的平等对话、相互协调和宽容共存是政治生活的一部分。周期性、多层次的竞争性选举为各种政治资源和不同利益的分化、组合、谈判提供了常规性的制度平台;代议机关的日常立法活动,使得各种利益之间的谈判与妥协成为一种经常、普遍而现实的政治过程;司法机关的公正与中立,为化解矛盾、消弭冲突,提供了法治化、程序性的利益冲突和纠纷解决机制;公共领域与私人领域的相对分离,以及精巧复杂、独具匠心的分权制衡的政治结构,划定了国家权力的边界,形成了政治权力的分散与多元,并在国家与社会以及政治机构之间建立了一种有效的制约与平衡关系,从而使得任何个人或组织都不可能同时控制所有的权力资源并绝对地扩张自己的利益。同时,分散、多元且相互制衡的权力秩序,不仅发挥着限制权力和平衡权力的作用,更使人们的自由获得了坚实的保障,因为,对权力予以有效地防范和制约是保证个人权利不受肆意侵犯的制度性前提,并有利于建立起公平的利益衡量机制以增强社会的包容性与和谐度。
和谐淳朴的人伦关系、和美安详的世风民俗,始终是中国古代思想家们所向往的理想社会状态。对治乱之道的探求,更“是先秦诸子殊途同归之所在,也是孔孟之后两千多年来历代文人政客议论最多,用心最切的根本问题” [18]。然而,对于达致这一梦境的路径,中国传统政治哲学的基本思路主要是寄希望于社会成员以及当政者个人的自身修省、品行操守、道德教化和道德自律上,而没有太多关注外在制度的安排与设计。

电子文件原始性的认定与维护

于泽昕


  档案在法律上的凭证作用基于它的原始性。因此,认定电子文件的原始性,是保证其具有凭证作用的关键。

一、 电子文件原始性的认定

  对于纸质文件来说,内容的原始性附着在形式的原始性上,人们可以借助形式的原始性来证实和确认内容的原始性。纸质文件的原始性体现为内容和形式的统一,对于任何一项形式上的变化,人们都有理由对它的原始性表示怀疑。但电子文件的内容与形式是相对独立的,不仅内容易于变化,而且失去了固定的形式,因此,对电子文件的原始性进行认定是非常困难的。主要表现在以下几个方面:

  (一)、电子文件易于修改,而且改动后可以不留任何痕迹。虽然已有一些技术可防止伪造电子文件和在“原稿”上增删改,但其内容发生变化的可能性总是比纸质文件要大得多,从而使人们感到把握其内容原貌的困难。在网络上传递的电子文件也有可能被非法截获或更改。

  (二)、电子文件制作过程的虚拟化使得对其原件的界定难于实现。电子文件的制作者不一定像制作纸质文件那样必须制出一份或一批原件来行使其职责,有时它只不过制作一个“窗口”,将必要的信息集中在一起,并在需要的时候将其输出。这个“窗口”可以在众多的电子计算机上显示出来,也可被不同的“收文者”拷贝到他的电子计算机存储器上或转换成硬拷贝保存起来。在不同时间、不同地点、由不同人获得的同一内容文件可以毫无区别,无法区别其中哪个是“原件”,哪个是“复制件”。

  (三)、电子计算机软硬件技术的不断更新换代,迫使电子文件必须不断地适应新的“生存环境”,这种适应往往需要以自身结构、格式的改变为代价。因此,长期保存的电子文件很可能在结构和格式上与最初形成的大不相同。

  (四)、电子文件不再具有固定的存储载体,根据利用需要,人们可以采用不同的方式输出。对于长期保存的电子文件,还需要定期进行复制,转换载体,以防信息损失。电子文件没有了固定的载体,也就无法通过载体来判定电子文件的原始性。

  (五)、电子文件不再具有特定的字迹,人们可以根据需要以不同的字体、字号将电子文件输出,无法从字迹上分辨其原始性。

  (六)、目前电子文件的签署技术还不普及,我们还不能为每一份电子文件盖章或亲自签名,因此,也就无法借助印章或签署的字迹来判断一份电子文件是否为原件。

  电子文件的这些特点使我们无法采用与纸质文件相同的标准和方法来判断它的原始性,需要为它建立一个新的“原始性”概念。对于一份电子文件来说,只要它的内容确确实实是在当时由原作者撰写或制作出来的,此后又从未修改过,我们就应该承认它是原始的,尽管它没有固定的载体,没有实在的物理形态,甚至因转换而失去了原来的格式。这种“原始性”概念与纸质文件原件的区别主要在于,它抛弃了文件形式上的原始性,仅以文件中所含信息的真实、准确,即内容的原始性为惟一标准。根据现代信息技术的特点和社会各方面对电子文件的需要,我们认为建立这样一个“原始性”的新概念是适当和必要的,它将是电子文件转化为电子档案,全面行使“历史记录”和“社会记忆”功能的根本,是电子档案具有凭证作用和法律效力的基础。但是,对这种看不见摸不着的原始性加以判断和维护却是一件十分困难的、涉及多方因素的事情,这个问题的解决有赖于信息技术的进步、电子文件管理水平的提高以及有关法律的建立和完善。

二、 确保电子文件原始性的技术措施

  电子文件是高科技的产物,它的各种性能是由技术决定的。随着电子文件的广泛使用,信息安全技术就显得特别重要,电子文件的制作者、管理者和档案工作者都应积极采用有关技术措施,提高电子文件的可靠性。

  (一)、加密技术

  电子通信系统中可采用“双密钥码”进行加密。在网络中的每一个加密通信者拥有一对密钥:一个是可以公开的加密密钥,另一个是严格保密的解密密钥,发方使用收方的公开密钥发文,收方用只有自已知道的解密密钥解密,这样任何人都可以利用公开密钥向收方发送电子文件,而只有收方才能识别这些加密的电子文件内容。由于加密和解密使用不同的密钥,因此第三者很难从截获的密文中解出原文内容来,无法对它进行篡改,从而保护电子文件在传输过程中的原始性、真实性。

  (二)、签署技术

  目前在电子文件上进行签署的技术主要有两种:一种是光笔签名;另一种是数字签名。光笔签名是签名者使用一种专用的光笔直接在输入板上签名,屏幕是显示出来的“笔迹”,如同在纸质文件上的亲笔签名一样,直观、易于辨认,计算机将这种“签名图像”接收下来,并确认签名者与电子文件的关系。在计算机系统中还可把这种签名设置为一种批准指令,经电子计算机审核签名有效后方可进入下一阶段的操作。另一种是利用“双密钥码”在电子文件上进行数字签名。数字签名是一种字母数字串,发方利用自己的不公开密钥对发出的电子文件进行加密处理,生成一个“数字签名”,与电子文件一起发出,同时还带走一个可使其生效的公开密钥。收方用发方的公开密钥运用特定的计算方法解码检验签名。假如结果位串与传输的一致,那么便有充足的理由相信两个事实:一是这份电子文件确实来自发方,其内容没有被人作过修改,从而证明其原始性;二是发方也必须承认这份电子文件确实是自己发出,对它的生效应负全部责任。和纸质文件一样,电子文件的签署可以表示作者对该电子文件的权力和责任,这种技术在电子文件管理中具有广泛的应用前景。

  (三)、消息认证

  电子文件的使用者,非常关心他所使用的信息在存储或传输过程中是否“完好如初”,是否被人篡改或替换过,消息认证技术可以消除使用者这个疑虑。比较常用的方法是利用分组密码进行消息认证。先把电子文件信息分成一定的长度,如64比特为一段,发方和收方共同选定一个64比特长的序列及密钥,发方运用这个序列和密钥对电子进行加密运算后得到这份电子文件的“认证字”,将电子文件和认证字一同发送出去。收方也同样运用这个序列和密钥计算该电子文件的认证字,如果计算结果和他所收到的认证字一致,即可认定这份电子文件的内容与发出时是一致的,进而证明这份电子文件的原始性、真实性。

  (四)、身份验证

  为了防止无关人员进入系统对电子文件或数据进行访问,有些系统需要对用户进行身份验证,如银行系统用户使用个人密码验证,有些文件管理系统使用管理员代码验证等。最常见的方法是给每个合法用户一个“通行字”,代表该用户身份。通行字可由数字、字母或特定的符号组成,只有用户本人和计算机系统知道。当合法用户要求进入系统访问时,首先输入自己的通行字,计算机自动将这个通行字与存储在机器内的有关该用户的资料进行相关的业务访问;如果一种验证不合格,该用户就会被拒绝于系统之外。身份验证技术可用于电子文件访问权限的控制。

  (五)、防火墙

  这是一种访问控制技术。在某个机构的网络和其它系统网络之间设置障碍,防止其它系统的网上用户对该机构信息资源的非法访问,也可以阻止该机构的机要信息、专利信息从机构的网络上非法输出。防火墙的安全保障能力仅限于网络边界,它是通过在网络边界上建立起来的相应的网络通信监控系统,监测所有通过防火墙的数据流,凡 是符合事先制定的网络安全规定的信息允许通过,不符合的就拒于墙外。从而使被保护网络的信息、结构不受侵犯,实现网络的安全,保护网上电子文件的原始性、真实性。实现防火墙功能所用的技术主要有:数据包过滤、应用网关和代理服务等。据行家预测,在不远的将来,加密软件标记和数字签名等认证技术可能会直接做进防火墙中。

  (六)、防写措施

苏州市长江防洪工程管理条例

江苏省苏州市人大常委会


苏州市长江防洪工程管理条例

(1999年7月29日苏州市第十二届人民代表大会常务委员会第十三次会议制定
1999年10月30日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)


第一条 为了加强长江防洪工程管理,保证工程完好和安全,维护人民生命和财产安全,
保障社会主义现代化建设顺利进行,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》
、《江苏省水利工程管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的长江江堤(包括双山沙洲堤)、通江河道的闸外
港堤、老江堤、通江(港)涵闸等各类长江防洪工程和设施(以下简称防洪工程)。
第三条 各级人民政府应当加强对防洪工程管理的统一领导,负责本条例的组织实施和监
督执行。
第四条 防洪工程实行专业管理和统一管理与分级管理相结合的原则。
第五条 任何单位和个人都有保护防洪工程的义务。
对管理和保护防洪工程做出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府或者水行政主管部门
给予表彰和奖励。
第六条 市人民政府水行政主管部门是本市行政区域内防洪工程的主管机关,对防洪工程
实施统一管理。
沿江各县级市人民政府水行政主管部门是本行政区域内防洪工程的主管机关,按照分级管
理的权限及上级主管部门的统一规划和技术要求,负责防洪工程的管理和监督。
在汛期,防洪工程的运行和管理,必须服从有关防汛指挥机构的调度指挥和监督。
第七条 沿江各县级市人民政府应当按照精简、效能、规范、统一的原则,建立健全防洪
工程管理机构,并保证管理机构的日常管理经费。
第八条 防洪工程管理机构受同级水行政主管部门的委托,行使下列职责:
(一)负责防洪工程的运行、维修和养护等日常管理工作;
(二)按照防洪工程管理规范要求,负责防洪工程的检查、观测工作,建立健全防洪工程技
术档案;
(三)制止侵占、破坏、毁损防洪工程等违法行为;
(四)对涉及防洪工程安全的各项活动进行监督检查;
(五)对单位或者个人在防洪工程管理范围内建设各类防洪工程实施技术指导和监督;
(六)执行同级水行政主管部门交办的其他事项。
第九条 防洪工程管理范围规定如下:
(一)江堤:迎水坡外的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)。背水坡有顺堤河的,以顺堤
河(含水面)为界;没有顺堤河的,堤脚外十米至十五米。
(二)闸外港堤:迎水坡外的水域、滩地。背水坡有顺堤河的,以顺堤河(含水面)为界
;没有顺堤河的,堤脚外八米至十米。
(三)老江堤:内外堤脚外的护堤地。
(四)通江涵闸:
1.中型涵闸:上游河道、堤防各二百米至五百米;左右侧各五十米至二百米。
2.小型涵闸:上游河道、堤防各一百五十米至三百米;左右侧各五十米至一百五十米。


3.水闸上、下游河道各五十米至一百米范围内的水域划定为警戒区,树立标志牌。
第十条 防洪工程管理范围内属于国家所有的土地,经县级市土地行政主管部门登记,同
级人民政府核发国有土地使用权证书,由防洪工程管理机构管理和使用;其中经省水行政主管部
门或者流域管理机构批准,由其他单位或者个人占用的,经县级市水行政主管部门登记,并领取
河道工程占用证的,可以继续由原单位或者个人占用。
防洪工程管理范围内属于集体所有的土地,其所有权和使用权不变,但从事各项活动必须
遵守有关法律、法规和本条例规定。
第十一条 防洪工程管理范围内禁止下列行为:
(一)破坏、毁损各类防洪工程和机电设备、水文、通讯、供电、观测、测量、标志等设
施;
(二)在堤防和护堤地上扒口、取土、打井、挖坑、埋葬、垦种、放牧、开采砂石土料、
爆破,毁坏护坡、护坎、林木植被,擅自搬运、翻动防汛块石等危害防洪工程安全的行为;
(三)擅自建房、圈围墙、筑渠、贮存易燃易爆物品、堆放物料、设置贸易市场、埋设管
道、缆线或者兴建与防洪工程无关的各类建筑物、构筑物;
(四)在闸外港堤和通江涵闸管理范围内设置影响行水、通航的建筑物、障碍物、渔网渔
簖或者弃置沉船;
(五)在水闸警戒区河道内游泳、捕鱼和擅自停泊船只;
(六)向长江和通江河道的水域、滩地弃土,倾倒垃圾、废渣、农药,排放其他有毒有
害的污水和废弃物;
(七)在长江禁采区、禁采期内采砂取土;
(八)擅自围垦长江滩地;
(九)任意平毁和擅自拆除、变卖、转让、出租防洪工程设施及其用地;
(十)在顺堤河内从事水产养殖活动。
第十二条防洪工程保护范围规定如下:
(一)江堤、闸外港堤:背水坡有顺堤河的,顺堤河外河口线以外一百米至二
百米;没有顺堤河的,堤脚外一百五十米至二百米。
(二)老江堤:堤两侧各五十米。
第十三条 在防洪工程保护范围内禁止开河、挖筑鱼塘、开凿深井、采砂取土、爆破等危
害防洪工程安全的行为;不得擅自建造永久性建筑物,确需建造的,应当经县级市水行政主管部
门审查同意。
第十四条 防洪工程管理范围和保护范围由县级市人民政府水行政主管部门会同土地行政
主管部门根据本条例第九条、第十二条的规定,提出划定方案,经县级市人民政府批准后予以公
告,并埋设标志界石。
第十五条 长江堤顶道路是防洪工程建设、管理和防洪抢险的专用道路,与防洪工程建设
、管理、防汛检查、抗洪抢险等无关的机动车辆(摩托车除外)不得上堤行驶。确需上堤行驶的
,必须经防洪工程管理机构同意。
堤顶道路应当保持畅通,任何单位和个人不得在路面上设置障碍。
利用堤顶道路建成的等级公路,在不影响防洪工程安全的前提下,按照公路管理的有关规定通
行机动车辆。
第十六条确因生产、经营和经济发展需要,必须在防洪工程管理范围内新建、改建、扩建
桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水口、排污口和其他工业、民用建筑等建设项目的,
建设单位或者个人在按照国家规定程序报请批准前,其中的工程建设方案应当先向当地水行政主
管部门提出书面申请,经有关水行政主管部门审查同意;建设项目选址涉及公路、航道等有关部
门的,由水行政主管部门会同交通等有关部门审查。
计划管理部门审批防洪工程管理范围内的建设项目改变其性质、规模、地点的,应当征得
有关水行政主管部门的同意。
建设项目经计划管理部门批准后,建设单位或者个人应当将批准文件和施工计划送当地水
行政主管部门备案,并按照批准的要求组织施工。
本条规定的建设项目竣工验收,应当有水行政主管部门参加。
第十七条 占用防洪工程的建设单位或者个人,必须按照防洪工程管理的要求,负责占用
防洪工程的建设、管理、维修和养护,并接受水行政主管部门的指导和监督。
第十八条 防洪工程运行、维修、养护、加固和更新改造等所需经费,实行分级负担,并
纳入各级政府财政年度计划。
第十九条 违反本条例第十一条规定,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法
行为,赔偿损失或者采取补救措施,没收违法所得,并可以对个人处一千元以下罚款,对单位处
一万元以下罚款;情节严重的,对个人处一千元以上一万元以下罚款,对单位处一万元以上五万
元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者上级主管部门给予
行政处分;应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪
的,依法追究刑事责任。
第二十条 违反本条例第十三条规定,县级以上人民政府水行政主管部门除责令停止违法
行为,限期恢复原状或者补办有关手续外,并可以处一万元以下罚款。
第二十一条 违反本条例第十五条第一款规定,县级以上人民政府水行政主管部门责令上
堤机动车辆离开堤顶道路,并可以处五十元以上二百元以下罚款。
违反本条例第十五条第二款规定,县级以上人民政府水行政主管部门责令限期清除道路障
碍,并可以处五百元以下罚款。
第二十二条 违反本条例第十六条规定,建设项目的工程建设方案未经水行政主管部门审
查同意,或者未按照审查同意的方案施工的,县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行
为,补办审查手续;建设项目严重影响防洪工程安全的,责令限期拆除,逾期不拆除的,强行拆
除;建设项目影响防洪工程安全但尚可采取补救措施的,责令限期采取补救措施,并可以处一万
元以上十万元以下罚款。
第二十三条 违反本条例第十七条规定,县级以上人民政府水行政主管部门责令限期整改
,采取补救措施;逾期不整改也不采取补救措施的,代为采取补救措施,所需费用由占用防洪工
程的建设单位或者个人承担。
第二十四条 阻挠、威胁防洪工程管理人员执行公务,蓄意制造水事纠纷,强制管理人员
改变工程设施控制运行方案的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依
法追究刑事责任。
第二十五条 水行政主管部门和防洪工程管理机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽
职守、违章运行,致使国家和人民利益遭受损失的,由所在单位或者上级主管部门根据情节轻重
,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十六条 本条例自1999年12月1日起施行。