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浅论民族自治地方刑事变通立法问题/崔文茂

时间:2024-06-24 03:46:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8505
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  刑法第90条规定,民族自治地方不能全部适用刑法典的,可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
  一、关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质

  关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质,我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。[1]也有学者认为,立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。[2]这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。
  二、民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式

  民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴,它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此,民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说,它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物,既是民族区域自治法律体系重要组成部分,又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论,即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。[3]前者主张原则上以族籍为单位,一个少数民族制定一部变通规定。理由是:民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时,也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位,可以避免“一刀切”的现象,部分少数民族与汉族没有大的差别,刑事变通立法没有必要,而且是否制定变通立法,是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为,原则上应当以行政区域为依据,参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家,我国共有55个少数民族,各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住,社会发展程度上与汉族已经没有大的差异,对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法,不仅没有必要,还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规,如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法,都应当由本民族人民自己决定。因此,根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定,应当由各民族自治地方制定刑事变通立法,而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
  三、关于刑法变通立法的体系地位

  如何界定刑法变通立法的性质,理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法,特别刑法等多种提法。在我看来,有两个理论问题值得特别注意:其一,民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现,与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二,刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的外,都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为,民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方,与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言,属于一国两制政治架构下的法域形态,在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分,应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列,存在争议,某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括:(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。[4]笔者以为,严格地按照解释学的传统,“本法”是广义刑法,包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴,不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的:只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外,民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。[5]从民族地方刑事变通立法的法源上来看,刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则,可见,民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定,而非例外情况。因此,笔者认为,民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法,相对于刑法典而言,它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的,作为刑法典的变通,仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
  四、民族自治地方刑法变通立法的反思

  (1)加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐,要处理好以下两个关系:一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成,辩证统一。但是,刑事政策是政策,刑事法律是法律,二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下,民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。

  (2)刑法变通立法的条款内容

  正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出:法律不应当是一种发明,一种人工栽培的植物,它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中,并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是,在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后,法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。[6] 鉴于各少数民族文化的差异,有必要对统一的国家制定法加以变通,在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点,我以为包括:

  第一,风俗习惯。

  刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异,某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗,比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通,在民族节日或者传统社交活动中,某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年,甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年,对女青年有一定程度的猥亵行为,某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后,生活在偏远的山区,结婚难以找到合适的配偶。加之,受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响,往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。[7]变通立法上宜规定不告不理,国家司法权不宜直接、主动介入。

  第二,生产生活方式。

  刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品,并由此形成土枪市场,对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的,不能认定为犯罪。刑事变通立法时,可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯,买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族,历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法,到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时,应当考虑到这一情况,对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。

  第三,封建迷信。

  刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中,杀人者会得到拥护,而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因,部分因山林、草场、水源,坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时,应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类,按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。


  注释与参考文献

  [1]石水平.少数民族地区地方刑事立法问题[A].刑法的修改与完善[C],马克昌,丁慕英主编,北京:人民法院出版社,1995年.第43页

  [2]宣炳昭,江献军.民族自治地方的刑法变通规定初探[A].新千年刑法热点问题研究与适用[C],赵秉志主编,北京:中国方正出版社,2000年.第125页

  [3]梁华仁,石玉春.论刑法在少数民族地区的变通.[A]新千年刑法热点问题研究与适用[C],赵秉志主编,北京:中国方正出版社,2000年,第231页

  作者:黑龙江省北安市人民法院--崔文茂

青岛市执法责任制工作条例

山东省青岛市人民政府


关于贯彻实施《青岛市执法责任制工作条例》的通知

青政发〔2001〕96号

2001-09-20


各市、区人民政府,市政府各部门,市直各单位:
  《青岛市执法责任制工作条例》(以下简称《条例》)已于2001年4月6 日由青岛市人大常委会公布施行,这是我市加强法制建设、推进依法治市的一项重要举措。为做好《条例》的贯彻实施工作,特作如下通知:
  一、制定方案,健全制度,全面推行行政执法责任制
  《条例》对行政机关实行行政执法责任制,落实有关法律、法规和规章规定的执法责任,建立健全执法责任制的各项工作制度等都作了明确规定。实行行政执法责任制既是落实江泽民总书记提出的“三个代表”重要思想的要求,也是严格执法,全面实行依法行政的一项战略决策,各级政府和政府各部门都要从坚持依法治国方略的高度,充分认识贯彻《条例》的重要意义,认真组织行政机关工作人员,特别是领导干部学习《条例》,正确把握《条例》的基本精神和主要内容,提高贯彻实施《条例》的自觉性。各市、区政府和市政府各部门应于年底前根据《条例》制定出本地区、本部门的行政执法责任制实施方案,并健全法制宣传、执法人员培训、执法公示、内部监督、执法情况报告、规范性文件备案、执法违法责任追究等执法责任制工作制度,以利于《条例》的各项有关规定在本地区、本部门的贯彻落实。
  二、加强组织领导,确保行政执法责任制落到实处
  推行行政执法责任制,关键在领导。各级政府和政府各部门,要把实行行政执法责任制工作列入重要议事议程。行政机关的主要负责人是本机关实行执法责任制的第一责任人,各行政机关的主要负责人要亲自抓执法责任的落实工作,各分管领导要靠上抓执法责任的落实工作,各级领导干部要带头执行行政执法责任制的各项制度,支持所属部门和单位严格依法办事。根据《条例》的要求,市政府确定由各级行政机关负责法制工作的机构具体负责本地区、本部门的行政执法责任制工作。法制工作机构应切实负起责任,做好与同级人大常委会有关工作机构的日常联系工作,使行政执法责任制落到实处。
  三、分解责任,明确职责,全面提高行政执法水平
  建立行政执法责任制就是为了加强行政执法工作,保证法律、法规和规章的贯彻实施。因此,各级行政机关在贯彻实施《条例》工作中,要把提高本地区、本部门的执法水平做为工作的落脚点,切实做到有法必依,执法必严,违法必究,从根本上彻底解决“有法不知道,知道不执行,执行不严格”的问题。为此,根据《条例》的有关规定,各区市、各部门应于年底前,按照机构改革所确定的职能,将所负责实施的法律、法规和规章规定的执法责任分解细化,落实到具体部门和岗位,明确每个执法机构、执法岗位的执法任务、执法权限、执法标准、执法程序及应当承担的责任。
  四、建立考核奖惩制度,推动《条例》的贯彻实施
  为推动《条例》的贯彻实施,要加强对执法责任履行情况的监督检查和评议考核工作。市政府决定,从明年开始,实行行政执法责任制年度重点项目考核制度,具体考核办法另行颁布。市政府将每年对各地区、各部门落实行政执法责任的考核结果进行量化,按照得分高低排序通报。对实行执法责任制工作成绩显著的,市政府将通过适当的形式予以表彰奖励;对实行行政执法责任制工作不力或者问题突出的,市政府将予以通报批评,并视情节追究主要负责人及相关责任人的责任。
  
  附:《青岛市执法责任制工作条例》
  
二○○一年九月二十日
  
  附件:
《青岛市执法责任制工作条例》

(2001年1月12日市十二届人大常委会第二十四次会议通过2001年4月6日省九届人大常委会第二十次会议批准
2001年4月6日市人大常委会公布施行。)
  
  第一条 为了规范执法责任制工作,保证法律、法规的贯彻实施,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本市行政执法机关、司法机关以及法律、法规授权履行行政管理职能的组织(以下统称执法机关)的执法责任制工作,适用本条例。
  第三条 执法机关和执法人员依法履行职责时,必须以事实为依据,以法律为准绳,严格执法,确保执法活动合法、公正。
  第四条 执法机关的主要负责人对本机关实行执法责任制负责。
  执法机关应当确定工作机构负责本机关实行执法责任制的具体工作。
  执法机关应当将法律、法规和规章规定的执法责任落实到相关的执法机构和执法岗位。
  第五条 同一法律、法规涉及人民政府所属两个以上工作部门,需要明确职责的,由人民政府依法确定。
  第六条 行政执法机关将法定职责依法委托给具有管理公共事务职能的事业组织的,应当对其执法活动进行监督,并对其执法活动的后果承担法律责任。
  第七条 执法机关应当建立健全法制宣传、执法人员培训、执法公示、内部监督、执法情况报告、规范性文件备案、执法违法责任追究等执法责任制工作制度。
  第八条 上级执法机关应当定期对下级执法机关的执法责任制工作进行考核。
  第九条 执法责任制工作考核的主要内容:
  (一)建立和实施执法责任制工作制度的情况;
  (二)执法责任的落实情况;
  (三)法律、法规的执行情况;
  (四)其他应当考核的事项。
  第十条 执法责任制工作的考核办法,由人民政府、人民法院、人民检察院制定,报本级人民代表大会常务委员会(以下简称人大常委会)备案。
  第十一条 对实行执法责任制工作成绩显著的,由上级执法机关给予表彰、奖励。
  第十二条 对实行执法责任制工作不力或者问题突出的,由上级执法机关责令限期改正或者通报批评,并根据有关规定追究主要负责人及相关责任人的责任。
  第十三条 人大常委会依照本条例对本级执法机关的执法责任制工作进行监督。
  乡镇人民代表大会对本级人民政府的执法责任制工作进行监督。
  第十四条 人大常委会按照下列方式对本级执法机关的执法责任制工作实施监督:
  (一)审查有关的规范性文件;
  (二)听取并审议实行执法责任制工作情况的报告;
  (三)组织常委会组成人员、人大代表进行视察或者评议。
  (四)法律、法规规定的其他方式。
  市人民代表大会各专门委员会可以组织对执法机关的执法责任制工作进行视察或者评议。
  第十五条 执法机关和有关人员违反本条例的,人大常委会根据情节可以作如下处理:
  (一)责成限期整改;
  (二)建议有关机关、部门对相关责任人给予行政处分;
  (三)违反本条例情节严重的人员,属本级人民代表大会选举产生的,可以依照法定程序提出罢免案;属本级人大常委会任命的,可以依照法定程序撤销其职务。
  第十六条 乡镇人民代表大会对本级人民政府实施执法责任制工作的监督方式和对违反本条例的处理办法,参照本条例第十四条、第十五条的规定执行。
  第十七条 本条例自公布之日起施行。


  辩证认识工会的作用 保护工会干部的权益
  ——从工会主席遭解职谈起
  张喜亮

  据报道,中科院三环公司与日本相模株式会社合资的北京三环相模新技术有限公司解职工会主席唐小东职务一案引起了社会的关注,成了一个热点问题。由此激起了人们对我们这个国家和社会的一些重大问题是的思考,如工人阶级地位及其权力的问题,中国工会面临的挑战问题,立法及司法制度改革完善的问题等等。笔者从建立和谐社会的角度对此也有一些思考。
  记得前些年接待了一个日本劳资关系学术团,他们阐述过一个令人印象深刻的观点,即一切社会问题无不可以归结为劳资关系。社会经济问题中最基础的就是劳工问题,劳动创造着一切社会财富,没有高效的劳动便没有繁荣的经济;劳资关系问题的矛盾激化,便从经济问题演变成为社会政治问题,综观世界各国,执政党大多都必须与工会其实质是劳工保持着良好的关系,否则其执政的地位就难保;比如社会暴力等其它的社会问题也都与劳工问题相关,多失业过大或就业不足以维持生计的时候,必然产生社会的各种恶势力或出现丑恶现象或是邪说蛊惑人心,造成社会的不安定。想来,这种观点也不无道理,马克思主义的一个基本理论就是:生产力决定生产关系,经济基础决定上层建筑。可见,劳资关系在一个国家、一个社会是具有怎样的意义。
  我们党的十六大及十六届三中全会和四中全会,都提出了完善社会主义市场经济体制,全面建设小康社会的宏伟目标,建设一个和谐的社会。建立这样一个和谐的社会,其最基础性的工作,就应当是建立和谐的劳资关系。25年的改革开放取得了辉煌的成就,正是有了一个相对比较稳定的劳资关系作保障,城市的改革主要集中在了企业制度的改革,企业改革是改革的中心环节。如果没有工人阶级顾全大局的牺牲精神,可以肯定,我们的改革将一事无成。伴随改革的深入,党和政府一再强调稳定是第一位的,稳定是压倒一切的,不稳定对谁都没有好处,没有稳定就没有一切。这个稳定其最主要的还是工人阶级的稳定,没有工人阶级的稳定便不可想象将如何实现。近几年来,出现了一些不稳定的现象,问题的核心还是劳资关系问题,企业改制身份置换、下岗失业买断工龄、变卖国企减员职工等等,失业问题日益严重,劳资关系越发紧张,突发事件屡有发生。当然,有些地方的这种做法是非国家政策所鼓励的,但是无论是怎样的原因,客观上确实导致了社会不稳定的现象。在市场经济体制,利益成为凝聚社会的最主要的粘合剂,职工和企业的关系即所谓的劳资关系也不能不成为利益对立统一的关系;这与计划经济时代工人阶级和工人利益的精神是不完全一样的了,尤其是非国有经济的迅猛发展和境外资本大举进入以后,劳资的矛盾也就越发泾渭分明了。资本追求利润的最大化,劳工追求作业环节和生活条件的改善,——就是劳资双方最原始的矛盾。资本以其对劳工的最小的支出而获得最大的利润,剥削与反剥削的对立,是产生工会的最原始的动力。
  当然,原始的工会正是在领导工人同资本的斗争中发展壮大起来的,其实就本质来说就是在斗争中求得统一,保持一种平衡的态势。到了第二次世界大战以后,斗争越来越不得人心,安定是人心所向。工会在劳资关系中的调和作用也越来越显现出其巨大的潜力。古今中外工会对劳资关系调和中的作用都是经历了一个从斗争到统一,正到保持统一的持续发展过程,反映了这样的一个规律。在民主革命时期共产党组织和成立了工会,通过工会这种合法的组织形式领导了中国的工人运动,实际上就是劳方以一个阶级的身份与资方这样一个资产阶级的劳资斗争。斗争的结果是建立中华人民共和国这样一个新的国家政权,工人阶级成为了这个政权的领导阶级。这是这样一个阶级不畏牺牲精神成为了新中国新社会的栋梁,这个阶级的组织——工会成为了新生共和国政权的支柱,动员了作为一个阶级的工人实现了国家国民经济的恢复,为建设社会主义奠定了强大的经济基础。工人和国家的关系、国家和企业的关系、企业和工人的关系,这所有这些关系都成为经济体制改革的重要问题。市场经济的价值取向,也是劳动关系逐渐转化为劳资关系,成为利益关系。工会在从阶级的高度逐渐开始关注利益,正是有工会这样的组织对工人利益的关注,不断地在维护职工权利和利益的价值取向中,维护了劳资关系的稳定或相对稳定,为深化国有企业改革能够按照预期的目标进行发挥着不可替代的作用。从五零年工会法到九二年工会法直至新世纪工会法,把工会代表和维护职工的利益这样的职能强化为“基本职责”,工会在谐调劳资关系方面的作用就越来越显得突出了,且对稳定社会的积极作用越来越大。从劳动关系到劳资关系的变化也就是从利益的一致到利益的分化的过程。或许我们在国有企业尚不称之为“劳资”关系,但是在大量非公经济组织中,在外资及中外合资企业中,原来被称之为劳动关系的则无疑是标准的劳资关系。
  从工会的存在的意义来看,代表和维护工人的合法权益,是其最基本的职责。《中华人民共和国工会法》第六条规定:“维护职工合法权益是工会的基本职责。”这些年来,尤其是在深化国有企业改革的进程中,工会正是通过在突出维护职能方面发挥了巨大的作用,才保持了一个相对稳定的改革环境,如果没有工会的这样的作用,国有企业改革是不可能实现的。由此看来,工会虽然一直是高举维护职工合法权益的大旗,口不离维权,但是,就其实质来说或者客观上的效果是保持了劳资关系的稳定,在调动广大人民群众的积极性,在提高劳动生产率方面发挥着特殊的作用。在国有企业的改革过程中是这样,在外资、合资或私营企业中,也是这样。以唐小东所在的北京三环相模新技术有限公司而言,职工工资不但没有随着企业效益的提高而增加投入,反而在福利和保护待遇方面降低标准,即便是如此却没有发生罢工怠工事件,原因何在?工人依法取得了当地工会的支持自发地成立了工会,正是他们选举了唐小东这样的工会主席,才保证企业生产经营正常运行。工会主席在做好职工思想工作稳定了其情绪的基础上,代表职工利益与公司管理层进行协商的组织,才实现了劳动的安定。在这样的所谓维权的过程中,客观上是促进了企业的健康发展。工会干部的工作主观上维护了职工的合法权益,客观上也促进了企业的发展;然而,这样的作用往往被有关方面视而不见,却被当作阻碍绊脚石,屡遭受厄运。
  工会主席唐小东被解职一案,激起了各界的愤慨,海淀区工会、北京市工会表示支持唐小东主席依法维护其合法权益。工会由劳资矛盾而生、为劳资和谐而努力,调动了职工的工作积极性,促进了企业健康发展,在完善社会主义市场经济体制,全面建设和谐的小康社会中发挥着不可替代的作用。如果我们社会的各级当政官员、企业经理都能够懂得这样一个事实的话,他们就应当以其实际行动尊重和保护工会干部。如果说和谐的劳资关系是建设健康社会的基础,那么,工会的作用得以充分发挥则是问题关键;充分发挥工会调适劳资关系的作用,核心就是保护工会干部的合法权益。全社会都应当依法为工会干部的工作营造更宽松、更便利的环境。
  张喜亮