各生一孩的男女再婚后可以再生一个孩子
江苏 沈海龙[原创]
《人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”依法实行计划生育的义务，即是不得违背法律规定的义务超计划生育计划外的孩子，计划内的生育数量是公民依法享有的生存权利，该权利不是源于法律的授予，而是宪法的规定。因此，公民在不超过法定最低计划数量生育的前提下，有权利生育，政府无权予以剥夺，地方无权违背宪法或法律制定限定最低计划数量的计生法规。
何谓生育的权利和计划生育的义务？生育的权利，是指在法定计划量内生育的权利，也可在计划内数量放弃生育的权利。《人口与计划生育法》第十八条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。”即一对夫妻只生育一个子女，是计划生育对生育数量控制的要求，符合此一个数量要求的生育，是不超出计划生育数量受法律保护，但纳入计划生育管理的生育行为。计划生育的义务，是指一对夫妻行使只生育一个的权利时有接受国家计划生育行政部门计划管理的义务，及不得超出只生育一个子女的数量要求非法生育二胎或两胎以上。进一步讲，计划生育不是公民权利，生育不是公民义务。
计划生育中计划及提倡的内涵。宪法第二十五条：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第四十九条：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”显然，计划生育是包括按人口计划生育（宏观）、在计划数量内生育（微观）两层含义，前者是立足国家计生管理针对全体而作的指导性要求，后者是针对夫妻结合体而作的限在计划内生育的指令性要求。宏观要求指导微观要求，微观要求的实现保障宏观目标的实现。《人口与计划生育法》“提倡一对夫妻生育一个子女”，条款用“提倡”无非包含以下几层涵义，一是建议一对夫妻生育一个子女，但不生也可以；二是建议一对夫妻只生一个子女，但如果符合生二胎规定再生也可以；三是建议一对夫妻只生一个子女，不要超计划生育违背计生方面的规定。显然，法律对一对夫妻不高于“一个“的生育数量依法给予保护，一对夫妻在尚未生育时，生育一个是他们的权利而不是他们的义务，他们仅在实施生育一个时应向计生行政部门报告生育意向、依法履行相关手续方面，承担配合计划生育管理上的义务。所以，计划内生育的义务与实施计划内生育时配合计划生育管理的义务，是不同的概念，不能不求甚解或混为一谈。
无论是履行计划内生育的义务，还是配合计划生育管理的义务，其法定的责任主体是谁？对主体认识的差异，直接关系到育龄夫妻生育权的保护及计生部门的防范重点的变化。依据宪法第四十九条及《人口与计划生育法》第十七、十八条规定，计划生育的义务主体是“夫妻”，即结为婚姻的男女双方。但这里的“夫妻”究竟如何定义，包括哪几个要素，有必要厘清，以符合宪法及上述法律的立法原意。
首先，夫妻是指生育法律提倡的一个子女时以两性结合孕育的男女异性。法律提倡一对夫妻生育一个子女，毫无疑问是“提倡一对夫妻只共同生育一个子女”，这是人口政策的需要，也是社会道德及家庭伦理的内在要求。如果某对夫妻只生育了一个子女，这个子女当然是此男彼女两性相交共同孕育的成果，这对夫妻当然是相对于这个子女初始孕育时男女双方的酝酿的或现实的婚姻关系而言。站在孩子已出生的时间点思维，符合两个构成，一是孩子是这两个人两性结合所生，二是这两个人此前建立了夫妻关系。因此，对于婚姻中的双方各自所生的子女生育时，此二人既未两性结合，也不存在夫妻关系，结婚或再婚前所生育的子女，不是此现夫现妻所生，而是现夫与前妻或现妻与前夫所构成的其他夫妻关系下的夫妻所生。
任何一个子女都是一方与特定的另一方交合获得的产物，与不同的异性性结合将产生不同特质的子女。子女特定化时，夫妻是指共同孕育该子女时的特定男女双方。
其次，“夫妻”是如果各自都行使过生育权那么得以确定“这对夫妻已经生育了几个子女”问题的男女双方。打个比方，甲男与乙女离婚，婚生子随甲男；丙男与丁女离婚，婚生女随丁女；再甲男与丁女结婚。问：甲丁这对夫妻生育了几个子女？很多人认为，该夫妻已生育了两个子女。然而，该两胎子女生育时，该成为夫妻的双方可能压根不相识；不难看出，产生错误认识，是基于拟制两孩初生时不具备夫妻关系的他们为“夫妻”，将子女生育时即可依法确定的那对“夫妻”——子女的父母，偷换为生育后方成立“夫妻”的双方。有人明感到说甲丁这对夫妻生育了两个子女不合情理，于是立足某一方说：“你已生了一个，如再生就是二胎。”但是，如果执行“一对夫妻只生一个”政策反对甲男丁女再生，却又不能回答这对夫妻到目前已生了几个，实在让人啼笑皆非。这种矛盾或尴尬的根源就在于现行计划生育政策对“一对夫妻生育一个”中的“夫妻”内涵的认识存在重大误解。
综上所述，“一对夫妻生育一个子女”中的“夫妻”是指当前缔结了合法夫妻关系，在两性结合中尚未共同生育过，拟共同生育的男女双方或依法生育一个子女后婚姻关系维持状态下所生子女的父母间的法律上的身份关系。“生育一个子女”是结为婚姻尚未共同生育的夫妻依法享有的生育权。各自随一孩或已生过一个子女的再婚男女，未共同生育，即尚未实施“一对夫妻只生育一个”的最低生育标准，故新生一个并不违背《人口与计划生育法》。某些地方性法规对此种情形不可以再生的规定与国家法律相抵触，可能是基于在最终放开计划生育瓶颈前尽可能多征收些社会抚养费。
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二OO八年十一月十一日