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关于印发《鹰潭市城市古树名木保护管理规定》的通知

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关于印发《鹰潭市城市古树名木保护管理规定》的通知

江西省鹰潭市人民政府


关于印发《鹰潭市城市古树名木保护管理规定》的通知

鹰府发〔2012〕61号


各县(市、区)人民政府,市龙虎山风景名胜区管委会,鹰潭高新技术产业园区管委会,市信江新区管委会,市政府各部门:

  现将《鹰潭市城市古树名木保护管理规定》印发给你们,请遵照执行。

  

  

  

  二〇一二年十一月二十六日



鹰潭市城市古树名木保护管理规定

    第一条 为加强市城市古树名木保护管理工作,根据《江西省古树名木保护条例》和建设部《城市古树名木保护管理办法》规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于鹰潭市规划区范围内古树名木的保护管理。
    第三条 古树是指树龄l00年以上的树木。名木是指稀有珍贵树木或者具有重要历史、文化、科研价值和纪念意义的树木。
    第四条 古树实行分级保护。树龄500年以上的古树实行一级保护,树龄300年以上500年以下的古树实行二级保护,树龄100年以上300年以下的古树实行三级保护。名木均实行一级保护。
    第五条 古树名木是社会的宝贵资源,任何单位和个人都有保护古村名木的义务,有权制止、举报损害古树名木的行为。
    第六条 市城市园林绿化行政主管部门是城市规划区古树名木保护管理的行政主管部门,其下属的市园林绿化管理机构具体负责规划区古树名木保护管理工作。
    第七条 市园林绿化管理机构应当组织专业人员对市规划区范围内的古树名木进行调查、登记、拍照、编号,建立保护档案。
    第八条 城市一级保护古树、名木由市城市绿化管理机构提出意见,市城市园林绿化行政主管部门负责向省城市园林绿化行政主管部门申请鉴定。二、三级保护古树由市城市园林绿化行政主管部门组织鉴定,报市政府同意后向社会公布。
    第九条 市人民政府为每株古树名木设立保护牌。保护牌统一标明古树名木的中文名称、学名、科名、树龄、保护级别、编号及养护责任单位或者责任人等内容。
    鼓励单位和个人捐资保护、认养古树名木。对保护古树名木成绩突出的单位和个人予以表彰和奖励。
    第十条 古树名木保护管理实行责任单位、责任人养护与专业机构保护管理相结合。
    第十一条 国家所有和集体所有的古树名木按以下规定明确养护责任单位或者责任人:
    (一)生长在机关、团体、学校、企业事业单位等用地范围内的,所在单位为养护责任单位;实行物业管理的,所委托的物业管理企业为养护责任单位;
    (二)生长在铁路、公路、江河堤坝和水库湖渠用地范围内的,铁路、公路和水利工程管理单位为养护责任单位;
    (三)生长在林业场圃、森林公园、风景名胜区、自然保护区、自然保护小区用地范围内的,该园区的管理机构为养护责任单位;
    (四)生长在文物保护单位用地范围内的,该文物保护单位为养护责任单位;
    (五)生长在城市公园绿地的,城市绿化管理单位为养护责任单位;
    (六)生长在城镇居住小区或者居民庭院范围内的,业主委托的物业管理企业或者街道办事处为养护责任单位;
    (七)生长在农村的,该村民委员会或者村民小组为养护责任单位。
    个人所有的古树名木,由个人负责养护。
    第十二条 城市园林绿化行政主管部门应当加强古树名木养护技术规范的宣传培训,指导养护责任单位和个人按照养护技术规范对古树名木进行养护,并向他们无偿提供技术服务。
    第十三条 养护责任单位和责任人应当按照古树名木的养护技术规范做好古树名木的日常养护,防止损害古树名木的行为。
    第十四条 禁止下列损害古树名木的行为:
    (一)砍伐、擅自迁移;
    (二)攀树、折枝、剥皮、挖根、摘采果实种子,在树上刻划、钉钉、挂线或者悬挂物品;
    (三)利用树木吊船、吊木排、拉钢筋、拴牲口,以树木为支撑物、固定物;
    (四)在树冠垂直投影外5米范围内进行建筑施工、挖坑取土、采石取砂,动用明火、排放烟气,堆放、倾倒有毒有害物品等影响树木正常生长的;
    (五)因硬化固化地面影响古树名木正常生长的。
    第十五条 古树名木未经许可不得买卖转让。捐献给国家的,政府予以奖励。
    第十六条 确因重点工程建设无法避让,需要迁移古树名木的,必须向认定该古树名木保护级别的城市园林绿化行政主管部门提出迁移申请,城市园林绿化行政主管部门审核后报市政府批准后实施。
   经批准迁移的古树名木,建设单位应当制定迁移方案,聘请专业技术人员指导迁移,支付迁移所需的全部费用以及5年内的恢复、养护费用。
   第十七条 新建、改建、扩建工程可能影响古树名木正常生长的,建设单位应当采取避让和保护措施,提交的环境影响评价文件应当包括对古树名木生长影响及避让保护措施等内容。环境保护部门在审批时应当征得城市园林绿化行政主管部门同意,并报市政府批准。
   第十八条 城市绿化管理机构应当每5年进行一次古树名木的普查登记。每年定期组织专业技术人员对古树名木进行巡查,监督检查古树名木的生长和养护情况。
    第十九条 古树名木出现衰老、重大病虫害、濒临死亡,养护责任单位或者责任人应当及时通知城市绿化管理机构。城市绿化管理机构应当在接到通知后5个工作日内组织专业技术人员到现场进行诊断,查明原因,采取保护措施。
    第二十条 已经死亡的古树名木,养护责任单位或者责任人应当及时通知城市绿化管理机构。城市绿化管理机构应当在10个工作日内组织专业技术人员对古树名木进行死亡鉴定。对确已死亡的古树名木应当注销保护档案,建立死亡登记卡。
    第二十一条 古树名木的日常养护费用由责任单位或者责任人承担。古树名木的资源普查、建档挂牌、修复、大枯枝截除、病虫害防治、复壮、抢救、设立支撑、增设围栏、人员培训等费用由市财政保障。
    第二十二条 违反古树名木保护管理规定,损害、破坏古树名木及其保护标志与设施的,由城市园林绿化行政主管部门依法予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
    第二十三条 古树名木保护管理部门或机构工作人员因保护、整治措施不力,不按时检查指导,或者玩忽职守,致使古树名木损害严重或者死亡的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
    第二十四条 县(市)人民政府根据本规定,结合当地实际制定实施细则。
    第二十五条 本规定具体实施中的问题由市城市管理局负责解释。
    第二十六条 本规定印发之日起施行。市人民政府2006年10月22日颁布的《鹰潭市城市古树名木保护管理细则》(鹰府办发〔2006〕39号)同时废止。
    
    
                              

陕西省农村集体资产管理条例

陕西省人大常委会


陕西省农村集体资产管理条例
陕西省人民代表大会常务委员会
陕西省第九届人民代表大会常务委员会公告(第三十二号)


(2001年4月1日经陕西省第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过,自公布之日起施行)

第一章 总则
第一条 为了加强农村集体资产管理,防止资产流失,维护农村集体资产所有者、经营者的合法权益,促进农村经济发展,根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内乡(镇)、村、组集体经济组织资产的管理。
本条例所称农村集体经济组织是指乡(镇)、村、组的成员以生产资料集体所有的形式组成的独立核算的社区合作经济组织。
依法注册登记的乡镇企业集体资产的管理,依照《中华人民共和国乡镇企业法》的规定执行。
第三条 农村集体资产属于该集体经济组织的成员集体所有。农村集体经济组织成员对本组织农村集体资产有监督管理的权利和保护的义务。
农村集体资产受法律保护,任何单位和个人不得侵占和损害。
第四条 农村集体经济组织是农村集体资产管理的主体,对其所有的集体资产依法享有经营管理权。
村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,村、组没有成立农村集体经济组织的,由村民委员会、村民小组行使农村集体资产的经营管理权。
乡(镇)没有成立集体经济组织的,由乡(镇)人民政府指定的机构负责农村集体资产的管理。
第五条 农村集体资产可以按照所有权与经营权分离的原则,采取多种方式经营,实现资产保值增值。
第六条 农村集体经济组织应当按照民主管理的原则,建立健全成员大会或者成员代表大会制度,保障集体经济组织成员行使对集体资产的知情权、决策权、监督权。
第七条 各级人民政府应当重视农村集体资产管理ぷ鳎忧孔橹鳎鞫捅;づ┟竦纳裕俳┐寮寰梅⒄梗黾优┟袷杖搿?
县级以上人民政府农业行政主管部门和乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村集体资产管理工作的指导和监督。农业行政主管部门和乡(镇)人民政府设立的农村经济经营管理机构负责农村集体资产管理的日常指导和监督工作。
乡镇企业、国土资源、水利、林业行政部门按照各自的职责,分别对农村集体资产的管理依法指导和监督。

第二章 资产范围
第八条 农村集体经济组织依照法律规定,享有占有、使用、收益和处分本组织集体资产的权利。
第九条 农村集体资产包括:
(一)法律规定属于农村集体经济组织集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等资源性资产;
(二)通过公共积累、投资投劳形成的建筑物、机械设备、通讯工具、交通工具、牲畜、林木、果树、电力设施、水利设施、乡村道路和教育、科技、文化、卫生、体育和其他公益设施;
(三)与其他单位和个人共同投资投劳形成的公益设施中,农村集体经济组织占有的资产份额;
(四)农村集体经济组织兴办或者兼并的企业资产,以及在联营、股份、股份合作、中外合资、中外合作企业和集资建设的项目中,按照投资份额拥有的资产和相应的增值资产;
(五)农村集体经济组织拥有的现金、存款、有价证券和债权;
(六)农村集体经济组织接受资助、捐赠和国家补助形成的资产;
(七)农村集体经济组织依法拥有的专利权、商标权、著作权和其他无形资产;
(八)农业税附加、农业特产税附加资金和其他依法属于集体所有的资产。
第十条 农村集体资产权属发生争议,由当事人协商解决;协商不成的,可以申请当地人民政府调解;也可以直接向人民法院起诉。
法律、法规对农村集体资产权属争议处理另有规定的,从其规定。

第三章 资产经营
第十一条 农村集体经济组织应当建立健全集体资产经营管理制度,确保集体资产保值增值。
农村集体经济组织对集体资产可以直接经营,也可以采取承包、租赁、参股、联营、股份合作、中外合资、中外合作的方式经营。
第十二条 农村集体经济组织直接经营集体资产的,应当明确经营目标和经营责任,制定经营方案和管理制度。
第十三条 农村集体资产实行承包、租赁经营的,应当依照《陕西省农村集体经济承包合同管理条例》的有关规定,采取公开招标、投标的方式,确定经营者,依法签订承包合同或者租赁合同,合理确定承包金或者租金。本集体经济组织以外的单位和个人承包、租赁集体资产的,集体经济组织可以依法要求其提供经济担保。
禁止集体经济组织负责人违反规定程序,利用职权压价发包或者低价出租,指定承包人、承租人。
第十四条 农村集体经济组织以参股、联营、股份合作、中外合资、中外合作方式经营集体资产的,应当进行清产核资,清理债权债务,并与合作方签订经营合同,明确资产份额,约定各方的权利义务和违约责任。
第十五条 有下列情形之一的,应当对集体资产进行资产评估:
(一)以招标方式发包、出租集体资产的;
(二)以参股、联营、股份合作、中外合资、中外合作方式经营集体资产的;
(三)拍卖、转让集体资产的;
(四)集体经济组织合并、分设的;
(五)以集体资产抵押或者提供其他形式担保的;
(六)其他依法需要进行资产评估的。
第十六条 农村集体资产需要进行评估的,集体经济组织应当委托依法取得农村集体资产评估资格的机构进行资产评估。资产评估的结果应当经集体经济组织成员大会或者成员代表大会确认。
第十七条 土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等资源性资产的经营和使用,应当遵守法律、法规的规定,合理开发利用,不得非法处分或者擅自改变用途。

第四章 资产管理
第十八条 农村集体经济组织管理集体资产的职责:
(一)执行成员大会或者成员代表大会有关集体资产管理的决议、决定;
(二)依照法律、法规和本集体经济组织章程制定集体资产经营管理制度;
(三)监督集体资产的使用和管理;
(四)定期公布集体资产的运营状况;
(五)负责集体资产其他日常管理工作。
第十九条 下列事项应当经农村集体经济组织成员大会或者成员代表大会讨论通过:
(一)年度财务预算、决算;
(二)确定或者改变集体资产经营方式;
(三)购置或者处分重要固定资产;
(四)决定重大生产投资或者大额举债;
(五)兴办集体公益事业所需开支;
(六)年度收益分配方案;
(七)其他有关集体资产管理的重大事项。
经农村集体经济组织成员大会或者成员代表大会同意,年度收益分配方案可以预留用于集体生产和公益事业的资金。
第二十条 农村集体经济组织应当建立健全财务管理制度,按照村合作经济组织会计科目建帐核算,各项收支应当有合法的原始凭证,严格审批各项支出,定期公布财务收支情况。
第二十一条 农村集体经济组织应当设立集体资产登记帐簿,及时登记资产变动情况,定期进行资产清查。固定资产应当按照有关规定提取折旧费。
农村集体经济组织应当按照集体资产报告制度,定期向乡(镇)农村经济经营管理机构报送集体资产报表。
第二十二条 农村集体经济组织财会人员应当具备一定的财务会计专业知识,并取得相应的农民技术资格证书。任免财会人员应当经农村集体经济组织成员大会或者成员代表大会讨论通过,并报乡(镇)农村经济经营管理机构备案。
县、乡(镇)农村经济经营管理机构应当对农村集体经济组织财会人员进行业务培训,提高其管理农村集体资产的水平。
第二十三条 农村集体经济组织负责人和财会人员离任,应当在三十日内按照有关规定清交集体财产,移交帐务和财务手续,并保证会计帐簿、凭证和档案的完整。
第二十四条 禁止任何单位和个人侵占、私分、平调、截留、挪用农村集体资产。

第五章 资产监督
第二十五条 农村集体经济组织应当建立健全民主监督制度,定期向本组织成员公布资产运营和财务收支情况,接受监督。集体经济组织的各项财务支出应当经民主理财小组审核,方可入帐报销。
第二十六条 农村集体经济组织成员有权对集体资产的管理和使用状况提出质询,集体经济组织的管理人员应当予以答复。对答复有异议的,集体经济组织成员可以向乡(镇)人民政府反映,乡(镇)人民政府应当进行调查处理。
第二十七条 农村集体经济组织应当建立内部审计监督制度,可以组织取得相应的农民技术资格证书的人员定期对集体资产运营情况进行审计,也可以委托社会审计组织进行审计。
第二十八条 各级农村经济经营管理机构是本级人民政府指导和监督农村集体资产管理的职能机构,负责农村集体资产的审计监督工作。
县级和乡(镇)农村经济经营管理机构应当对乡(镇)、村、组集体经济组织的资产运营、财务收支、农业税附加和农业特产税附加资金使用中发现的问题进行审计,对占用、使用集体资产的单位进行专项审计。审计结果应当向集体经济组织成员公布。
乡(镇)农村经济经营管理机构应当对离任的集体经济组织主要负责人进行离任审计,并将审计结果向集体经济组织成员公布。对审计结果提出异议的,由县级农村经济经营管理机构进行复审。
第二十九条 乡(镇)农村经济经营管理机构审计发现资产财务管理不规范的,应当指导其改正和完善;发现集体经济组织管理人员有严重违反资产财务管理制度的,应当向乡(镇)人民政府或者农村集体经济组织成员大会提出处理意见;发现有犯罪嫌疑的,应当交由司法机关处理。
第三十条 县级和乡(镇)农村经济经营管理机构开展业务活动所需经费,应当列入本级人民政府财政预算,予以保障。

第六章 法律责任
第三十一条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级农业行政主管部门责令限期改正;造成集体资产损失的,应当依法赔偿,并对直接责任人处以损失金额百分之五以上百分之十以下的罚款:
(一)利用职权压价发包或者低价出租集体资产或者非法确定承包人、承租人的;
(二)应当进行资产评估而未评估的;
(三)平调、截留集体资产的。
第三十二条 违反本条例规定,农村集体经济组织负责人、财会人员离任未按规定清交集体财产,移交帐务和财务手续的,由县级农业行政主管部门给予警告,并责令限期改正;拒不改正或者隐匿、销毁会计帐簿、凭证和档案的,吊销农民技术资格证书,可并处以一千元以上五千元以下的罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 违反本条例规定,侵占、私分、挪用农村集体资产尚未构成犯罪的,由县级农业行政主管部门责令限期归还,不能归还原物的,应当作价赔偿,造成集体资产损坏的,应当责令恢复原状或者按照现行价予以赔偿;并可以对直接责任人处以侵占、私分、挪用金额百分之十以上百分之三十以下的罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 违反本条例规定,其他法律、法规有行政处罚规定的,依照法律、法规的规定处罚。
第三十五条 农业行政主管部门作出吊销农民技术资格证书或者五千元以上罚款的处罚,应当告知当事人有要求举行听证的权利。
当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十六条 国家工作人员在农村集体资产监督管理工作中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门对直接责任人员给予行政处分;造成损失的,应当依法赔偿损失;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附则
第三十七条 本条例自公布之日起施行。


2001年4月1日
建设工程承包人的连带赔偿责任

北京奥克兰防水工程有限责任公司郑州分公司与郑州市诚建建设工程有限公司等建设工程合同纠纷上诉案分析

一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同签订后,承包人将建设工程非法转包给第三人,第三人又将部分建设工程违法分包给实际施工人,对于第三人欠付实际施工人的工程款项,承包人应当在其欠付第三人的工程款项范围内对欠付实际施工人的工程款项承担连带赔偿责任。虽然法律对此并无明确规定,但比照发包人的连带责任,此种情形下的承包人在非法转包后又违法分包的法律关系中的地位就类似于发包人的法律地位,可以类比适用有关发包人责任的法律规定。
建业森林半岛四期商业项目发包人为建业公司,中标人为诚建建设公司,承包人诚建建设公司与新生教育公司为联营合作单位,诚建建设公司委托新生教育公司进行该项目的施工和现场管理,双方于2008年3月18日签署了《联营委托施工协议》,约定在诚建建设公司统一组织管理、并全面履行与建设单位签订的工程总承包合同的原则下,诚建建设公司将森林半岛四期工程委托新生教育公司进行施工和现场管理。2009年3月10日,奥克兰防水公司与新生教育公司签订《建筑防水工程合同》一份,约定工程地址为丰庆路建业森林半岛;工程范围为A、B、C、D、E、F、G区屋面防水;付款方法为不收预付款,每两区施工完后三日内付款85%,全部完工后,除5%的保修金外,其余一次付清;
本案的争议焦点主要为,诚建建设公司是否应当对新生教育公司欠付奥克兰防水公司的工程款承担赔偿责任。一审法院审理认为,诚建建设公司将其承包的工程非法转包给新生教育公司,新生教育公司又将该工程中的防水工程分包给奥克兰防水公司,对拖欠奥克兰防水公司的工程款,在因新生教育公司不认可诚建建设公司的已完工程造价核算报告,因而既不能认定诚建建设公司已向新生教育公司足额支付已完工程款,也不能认定诚建建设公司是否欠付新生教育公司工程款及数额的情况下,应对由新生教育公司支付拖欠的工程款321211.46元及利息的诉讼请求,予以支持。奥克兰防水公司请求判令诚建建设公司承担连带责任,没有依据,不予支持。新生教育公司与诚建建设公司可另行结算,如有纠纷,可另案处理。二审法院审理认为,诚建建设公司称已将工程款全部给新生教育公司结清的理由,证据不足,法院不予支持。奥克兰防水公司要求诚建建设公司在欠付新生教育公司工程款范围内承担责任的诉讼请求,法院予以支持。

二、案件来源
河南省郑州市金水区人民法院(2010)金民二初字第1104号;河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民四终字第589号
  
三、基本案情
  2009年3月10日,奥克兰防水公司与新生教育公司签订《建筑防水工程合同》一份,约定工程地址为丰庆路建业森林半岛;工程范围为A、B、C、D、E、F、G区屋面防水;付款方法为不收预付款,每两区施工完后三日内付款85%,全部完工后,除5%的保修金外,其余一次付清;竣工结算;奥克兰防水公司提出竣工验收时间为竣工后5日内,3天内新生教育公司必须组织验收,否则视为达到要求标准,新生教育公司验收后结算时间为10日内;结算方式为现金、转帐均可,若超期支付工程款愿按日1%赔偿损失等等。合同签订后,奥克兰防水公司予以履行。后诚建建设公司于2009年4月3日和2009年9月25日就森林半岛四期工程防水工程的已完工程量给奥克兰防水公司出具结算单两份,结算工程款总计621211.46元,上述工程款还有321211.46元未支付。另查明,新生教育公司和诚建建设公司于2008年3月18日签订《联营委托施工协议》一份,约定在诚建建设公司统一组织管理、并全面履行与建设单位签订的工程总承包合同的原则下,诚建建设公司将森林半岛四期工程委托新生教育公司进行施工和现场管理,合同造价40600000元(总承包合同中的工程造价);工程承包范围、内容、承包方式、定额、取费标准、工程结算方式及标准,均按照诚建建设公司负责工程项目的统一管理和统筹安排工程进度计划,全面履行与业主签订的施工合同中规定的工期、质量、安全、文明施工等,确保总体计划的实现,统一向业主报送汇总后的施工图预算、工程月、季度统一报表和材料供需计划,组织工程项目的交工验收,参加新生教育公司分工程的质量检查,汇总整理交工验收资料及归档工程资料,并负责上报主管部门、建设单位和有关单位,负责统一办理工程进度款、工程结算款拨付、回收过程中财务手续的相关工作,并在建设单位拨付的工程进度款、工程结算款到诚建建设公司账户后5个工作日内,按照联营委托施工协议中约定应扣除的诚建建设公司管理费、代(扣)缴的税金及其他相关费用后,按照联营委托施工协议中的约定向新生教育公司拨付应得的工程款至新生教育公司账户;新生教育公司服从诚建建设公司的统一管理和协调,工程完工后代表诚建建设公司参加向业主的交工验收工作,并按照相关规定及时整理交工验收材料上报建设单位和地方政府主管部门;工程竣工后按照施工总承包合同的约定期限,新生教育公司应承担相应的保修责任和发生的全部保修费用,预留的工程质量保修金,保修期满后在抵扣发生的全部保修费用后,余额部分按照工程结算付款中的相应办法和时间拨付至新生教育公司账户;诚建建设公司与建设单位签订的施工总承包合同中约定的垫资及其他优惠、让利条件,新生教育公司应无条件完全履行;新生教育公司按照工程结算价款的1%向诚建建设公司交纳管理费用,管理费用在每月(次)拨付新生教育公司工程款时同期扣除等等。奥克兰防水公司提供的诚建建设公司(作为承包人)与建业公司(作为发包人)签订的一份《协议书》(订立于2008年2月25日)约定,工程名称为建业森林半岛四期商业,工程内容为建筑、安装工程,合同价款40600000元等。受诚建建设公司委托,河南正永会计师事务所有限公司核算了施工进度截止于2009年10月29日建业森林半岛四期商业项目的工程造价,于2010年3月23日向诚建建设公司出具《核算报告》一份,载明建业森林半岛四期商业项目发包人为建业公司,中标人为诚建建设公司,承包人诚建建设公司与新生教育公司为联营合作单位,诚建建设公司委托新生教育公司进行该项目的施工和现场管理,双方于2008年3月18日签署了《联营委托施工协议》,至2009年10月29日由于新生教育公司未完全履行双方签订的《联营委托施工协议》,诚建建设公司发出了《解除合同通知书》。经核算,已完工程造价为29827991.22元等等。还查明,奥克兰防水公司经营范围为化工涂料、节能保温材料、建筑材料、防火材料的生产、加工、销售和施工。诚建建设公司的经营范围为房屋建筑工程施工。新生教育公司经营范围为教育信息咨询、教育项目咨询、教育展览咨询、教育合作咨询、教育投资咨询。审理中,诚建建设公司称已支付新生教育公司工程款29531999.02元。
  
四、法院审理
原审法院认为:新生教育公司和诚建建设公司之间的《联营委托实施协议》,约定由新生教育公司按照诚建建设公司与建设单位签订的工程总承包合同进行施工,诚建建设公司向新生教育公司收取固定的管理费用,该《联营委托施工协议》名为联营委托,实为转包,新生教育公司未取得建筑施工企业资质,该《联营委托施工协议》无效。新生教育公司未取得建筑施工企业资质而承包工程,又与奥克兰防水公司签订《建筑防水工程合同》,将其承包工程中的防水工程分包给奥克兰防水公司,该《建筑防水工程合同》亦无效。从奥克兰防水公司提供的防水工程结算单,可以认定奥克兰防水公司应得工程款621211.46元,对此结算结果新生教育公司未提出异议,故奥克兰防水公司请求支付工程欠款,应予支持。诚建建设公司、新生教育公司未举证证明向奥克兰防水公司的付款情况,故对奥克兰防水公司主张的的欠款数额321211.46元,予以认定。诚建建设公司将其承包的工程非法转包给新生教育公司,新生教育公司又将该工程中的防水工程分包给奥克兰防水公司,对拖欠奥克兰防水公司的工程款,在因新生教育公司不认可诚建建设公司的已完工程造价核算报告,因而既不能认定诚建建设公司已向新生教育公司足额支付已完工程款,也不能认定诚建建设公司是否欠付新生教育公司工程款及数额的情况下,应对由新生教育公司支付拖欠的工程款321211.46元及利息的诉讼请求,予以支持。奥克兰防水公司主张防水材料款12768元,证据不力,不予支持。奥克兰防水公司请求判令诚建建设公司承担连带责任,没有依据,不予支持。新生教育公司与诚建建设公司可另行结算,如有纠纷,可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条的规定,判决:一、新生教育公司于判决生效后十日内支付奥克兰防水公司工程款321211.46元及利息(自2009年10月5日起按中国人民银行同期存款利率计至判决规定付款之日止)。二、驳回奥克兰防水公司对诚建建设公司的工程诉讼请求。案件受理费6365元,由奥克兰防水公司负担191元,新生教育公司负担6174元。
  二审法院认为:新生教育公司和诚建建设公司签订的《联营委托施工协议》名为联营委托,实为转包。新生教育公司未取得建筑施工企业资质,双方签订的《联营委托施工协议》无效。新生教育公司在无资质的情况下又与奥克兰防水公司签订《建筑防水工程合同》,该合同亦无效。对于奥克兰防水公司提供的防水工程结算单,新生教育公司未提出异议。故奥克兰防水公司要求新生教育公司支付剩余工程款321211.46元的诉讼请求,本院应予支持。因诚建建设公司所提交工程造价核算报告和工程造价表,均未经新生教育公司确认和认可,本院不予采纳。诚建建设公司称已将工程款全部给新生教育公司结清的理由,证据不足,本院不予支持。奥克兰防水公司要求诚建建设公司在欠付新生教育公司工程款范围内承担责任的诉讼请求,本院予以支持。故奥克兰防水公司上诉理由成立,本院予以支持。原审判决认定事实部分不清,实体处理部分不当,应予变更。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项之规定,判决如下:
  一、维持郑州市金水区人民法院(2010)金民二初字第1104号民事判决第一项判决;
  二、撤销郑州市金水区人民法院(2010)金民二初字第1104号民事判决第二项判决;变更为:郑州市诚建建设工程有限公司应在欠付新生教育公司工程价款范围内对北京奥克兰防水工程有限责任公司郑州分公司承担责任。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。


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编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。

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