执行救济制度之我见

崔照铭


内容提要：在执行活动中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，本文试从执行救济的理论和现行法律的有关规定入手，就重塑我国执行救济制度略作探讨。
执行是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取执行措施，强制负有执行义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现执行权利人权利的一种执法活动，由于执行行为的职权性和强制性，决定了其客体（执行标的）的不可抗辩性。但是执行活动实践中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，对执行程序中当事人和利害关系人权利的补救和保护，就是我们所说的执行救济。本文试从执行救济的理论和实践入手，就重塑我国执行救济制度略作探讨。
一、执行救济基本原理
执行救济，是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行法院违法或不当执行行为的侵害，依法请求采取保护和救济措施的法律制度。
透析执行救济概念，可以推出执行救济的四个构成要件。第一，执行法院实施了民事执行行为。执行救济是针对执行程序而设立的，没有执行程序，也就没有执行救济。第二，执行法院的执行行为具有违法性或不当性。执行法院的执行行为代表着国家意志，具有国家强制力，如果因为正当行使执行权，使债务人的财产减少或权利发生变更，则不存在救济问题，只有民事执行行为违法或不当才必须纠正，并对受害人采取补救措施。第三，当事人或案外人的合法权益受到损害。只有当事人或案外人合法权益受到执行行为侵害时，才有必要通过一定的程序予以救济，如果合法权益没有受到影响，则不存在救济的必要。第四，违法或不当执行行为与损害结果具有因果关系。只有当事人或案外人的损害是由于执行机关的违法或不当执行行为所造成，即违法或不当执行行为与损害结果之间存在因果关系时，才能采取纠正或补救措施。如果当事人或案外人损害是由于其他原因造成的，就不存在执行救济问题。
设置执行救济的目的，是对违法或不当执行行为所造成的消极后果进行补救，以保护受害者的合法权益。在执行过程中，违法或不当执行行为所造成的消极后果是双重的，它一方面侵害了当事人或案外人的合法权益，另一方面又损害了人民法院的执法权威，影响了执行效率。因此执行救济的实质就是通过纠正违法或不当执行行为，一方面对受侵害人的合法权益进行补救，另一方面是有效监督人民法院依法行使执行权，确保执行中的司法公正。
根据执行救济的内容不同，可以将救济的方法分为程序上的救济和实体上的救济两种。程序上的执行救济方法称为执行异议，即执行当事人或利害关系人对执行法院违反法定执行程序的执行行为不服，请求执行法院予以纠正的救济方法。实体上的救济方法称为异议之诉，即执行当事人或利害关系人对执行根据所载的实体权利义务关系或执行标的物有争议，向执行法院提出要求变更的诉讼请求，这是解决民事执行实体问题的救济方法。
二、我国现行执行救济制度评述
我国民诉法及最高院关于执行工作若干规定只确立了两种执行救济方法。一是案外人异议，二是执行回转。
案外人异议。按照民诉法第208条规定，案外人异议，是指执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行标的提出不同的意见，并主张独立的实体权利。根据规定，提起执行异议应当符合以下条件。第一，有权提出异议的主体，只能是案外人，即执行案件当事人以外的人。第二，必须是对执行标的提出异议，即认为对执行标的享有全部或部份所有权，或有其他足以排除强制执行的权利，如抵押权、留置权、典权、质权等。第三，案外人异议必须在执行程序开始后至执行程序终结前提出。案外人异议的救济程序是：案外人在执行过程中提出异议后，执行员应当依照法定的程序进行审查并作出处理。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准，中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，则按照审判监督程序处理。
执行回转，是指执行完毕后，由于据以执行的法律文书被撤销或变更，使已经被执行的财产的一部或全部归还义务人，使其恢复到执行程序开始的状况。就其实质而言，执行回转仍是执行活动，只是当事人地位发生了变化，原来的权利人成为义务人，原来的义务人成为权利人，这是对纠正执行根据有错误而导致执行工作失误的一种补救措施。按照有关法律规定，执行回转适用条件包括：（一）据以执行的法律文书被依法撤销或变更，即原执行依据所确定的权利义务失去了合法的依据；（二）确有执行回转的必要，即原义务人的财产部份或全部已被执行，权利人在执行根据被撤销或变更后拒不退还的；（三）执行回转的内容包括原有财产及原有财产的孳息。
我国的案外人异议制度和执行回转制度在纠正违法或不当执行行为，维护执行当事人及案外人合法权益上发挥了积极的作用，但这两种执行救济方法都属于实体上的救济，民诉法却规定了以程序救济方法实施，导致了适用上的困难和救济效果的发挥，执行回转制度经过最高院执行工作若干规定的完善后，已基本适应了实践操作的需要，目前问题较多的还是案外人异议制度。纵观我国目前的执行救济制度，存在以下几个突出问题。
（一）执行救济制度在立法设计上存在缺陷，未就程序上的救济方法与实体上的救济方法进行划分，特别是对程序上的违法或不当执行行为缺乏相应的救济规定，无法保护执行当事人在执行程序上的合法权益。即便案外人异议制度中有规定执行员应当依照“法定程序”进行审查，但何为“法定程序”，却始终未见相应法律规定。
（二）实体方面没有规定执行当事人的救济制度，以致执行当事人无法寻求救济。民诉法第208条规定了案外人可以寻求执行救济的途径，但作为直接受执行行为影响的执行当事人，其权益随时都可能因违法或不当执行行为而遭受侵害，法律却未规定相应的救济方法来保护其合法权益，显然是不合理的。
（三）案外人异议制度的救济措施欠周全，未能有效维护案外人的合法权益。主要表现是：（1）从规定看，案外人异议仅适用于命令交付特定物的案件，且若执行根据并无错误时，即便违法或不当执行行为给案外人造成侵害，案外人的损失也无法补救；（2）案外人对标的物提出异议，为实体上的争议，案外人应有权通过审判程序谋求救济，而现有法律却规定由执行员审查而不能通过诉请来维护实体权利，显然与诉权的基本理论相悖；（3）案外人异议必须向执行员提出，而执行员集执行与裁决异议为一身，难以发挥执行救济和矫正的作用；（4）如果执行根据有误，应按审判监督程序处理。但案外人的诉讼地位应如何定位？是否可以参加诉讼？法律没有明确规定。
综上所述，执行救济制度作为一项完整的法律制度在我国还仅仅是理论上的探讨，作为现实的执行救济存在突出的三个问题。一是没有规定程序上的救济制度，二是实体上没有规定执行当事人的救济制度，三是尽管有案外人异议制度的规定，但对案外人利益的法律保护还不够有力。
三、重塑执行救济制度的思考
从一些国家、地区的执行立法来看，设置执行救济制度都有一个共同的立场，即在程序设置上充分考虑到裁判公正的问题，以便于请求救济人能有机会获得有效的救济，而对于效率的追求，则是保证公正的前提下的另一目标。所以，在救济程序的设置上，保证救济公正是第一位的。为此，笔者认为，应吸收、借鉴国外民事诉讼法的合理之处，并结合我国的执行工作实践，重塑我国的执行救济制度，具体可以从以下几个方面考虑：
（一）改革现有的执行权运行机制，实现执行裁判权与实施权的分离。长期以来,执行裁判权与实施权高度集中于执行员一身,客观上容易造成执行权的滥用,引发“执行乱”现象的蔓延。因此重新正确划分和行使执行权,对于切实保障执行当事人合法权益，防止怠于和滥用执行权,防止司法腐败，保证执行队伍的高效廉洁有着十分重要的意义。为此，笔者建议,建立执行权分权运行制衡机制，实现执行裁判权与实施权的分离,确保裁判者的中立性。裁判者卷入执行事务，其裁判公正性会受到质疑，原因有二个，一是裁判者又是执行行为实施者，让其否定自己已为的执行行为有难度；二是即便裁判者不面临否定自己的尴尬，但对属于自己执行行为异议的裁判，会引发人们对这种程序的合理性的担心。因此实现执行裁决权与执行实施权分离的目的，是从体制上来保障执行救济制度的有效落实。
（二）设立程序上的执行救济。程序公正是执行公正的重要内容，由于缺少执行程序上的救济方法，执行当事人或利害关系人对执行程序上的违法或不当的行为缺乏有效的抗衡措施。执行员在审查案外人异议时，由于法律上没有设定具体的程序，仅凭个人主观判断进行裁判，难保司法公正。为此，笔者建议，在程序上，设立执行救济，具体方法如下：
1、赋予执行当事人的程序异议权。即执行当事人及利害关系人有权对执行法院违背执行程序的执行行为提出请求或异议。这里包含两个方面的内容。第一，是请求作为或不作为。即当事人或利害关系人认为执行法院应为一定行为，而执行法院没有作为，于是向执行法院提出申请，请求采取行为；或者认为执行法院不应为一定行为，在执行法院作出行为前，申请执行法院不作为。前者如权利人针对执行法院应适时向义务人发出执行通知书没有发出，请求执行法院及时发出；后者如义务人认为仲裁程序违法，申请执行法院裁定不予执行仲裁裁决等。第二，是申明异议。即执行当事人及利害关系人请求执行法院变更或撤销已为的执行行为的意思表示。这是对执行法院的执行行为不满，而请求变更该执行行为或者除去该执行行为效力的救济方法。如权利人对执行法院无法定原因而裁定中止、终结执行提出异议，或执行根据效力不及的案外人对执行法院实施的强制执行行为提出异议等等。
2、设立申请复议程序。即对于执行当事人或案外人的请求或声明异议，执行法院必须作出裁定，如果执行当事人或案外人对执行法院作出的裁定不服，可以在法定期限内以申请复议的方式申明态度，并继续请求救济。申请复议在形式上类似于上诉，但其处理的只是程序上的问题，在内容上与上诉存在本质的区别。
（三）设立实体上的执行救济。实体上的执行救济，是指债务人或案外人对于执行根据所载的权利义务关系或执行标的物有争议，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除民事执行的救济方法，即异议之诉。根据提出救济的主体不同，异议之诉可分为债务人异议之诉和案外人异议之诉。
1、设立债务人异议之诉制度。所谓债务人异议之诉，是指债务人以排除执行根据的执行力为目的，而请求执行法院对当事人之间的实体法律关系进行裁判的救济方法。例如执行根据确定，债务人甲应偿还债权人乙货款5万元，甲找到乙给其写的收条，足以证明甲已将货款支付给乙，于是甲对乙提出诉讼，以排除原执行根据的效力。在该诉讼程序中，原告是债务人，被告是债权人。
债务人异议之诉，须有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生。如因清偿、抵销、混同、和解、行使撤销权或解除权；申请执行的期限届满；债权债务转让；债务人对执行标的行使物上请求权等等。
2、设立案外人异议之诉制度。案外人异议之诉，又称第三人异议之诉，是指案外人对执行标的提出异议或主张权利，请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决的救济方法。例如：甲与乙存在债权债务关系，现甲根据判决请求拍卖乙的财产，以其所得清偿债权，此时，丙向法院提起诉讼，主张对该财产拥有所有权，不能以拍卖财产所得归还乙所欠债务，丙提起的诉讼就是案外人异议之诉。在该诉讼程序中，原告是对执行标的主张实体权利的案外人，被告则是执行根据的当事人。案外人提起异议之诉的主要情形有：一是对执行标的主张所有权或共有权；二是对执行标的享有担保物权；三是对执行标的主张用益物权。如认为执行行为妨害了其对执行标的的租赁权、开采权、承包经营权等。对于异议之诉的管辖问题，多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉，可以直接决定是否中止执行，在对异议之诉作出判决时，可以直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人合法权益，提高执行效率。笔者认为，异议之诉应由债务人或案外人向执行法院提出，并由执行法院受理，但执行法院受理后应分别处理，即生效裁判系执行法院作出的，由执行法院审判；如果是上级法院二审、再审或委托法院作出的，则应作出中止执行的裁定并移送作出生效裁判的有关法院审判。异议之诉作为一个独立的、完整的诉讼程序，诉讼中的各方当事人均享有民诉法赋予的各项诉讼权利，并当然地有权就不服异议之诉所作裁判提出上诉。
(作者：山东省垦利县人民法院)


“大浦事件”与检察官起诉裁量权

2000年12月18日 15:21 龙宗智

　　日本大正3年（1914年），时任大隈重信内阁农商大臣的大浦兼武，为使内阁提出的增设自卫队师团及建造军舰法案能在国会审议时顺利通过，通过当时众议院秘书处秘书长林田龟太郎收买在野党议员。案发后，检察机关以贿赂罪嫌疑实施侦查。当时已转任内政部长的大浦在法务部长尾崎等人的劝说之下，决定辞去所有公职，并立誓今后绝不参与政治，退隐江湖。检察官侦查终结后，对大浦予以不起诉处分。而相对从犯林田龟太郎及受贿议员等19人均被起诉，并被判决有罪。

　　鉴于大浦确已构成行贿犯罪，且事实清楚，检察官适用起诉裁量权作出的这一处分，招致舆论抨击，称检察机关“纵放吞舟之鱼”，致使“法律权威坠地”，等等。

　　根据法务部长尾崎的公开说明，检察官对大浦不起诉的理由，主要有以下几点：第一，基于刑事政策贯彻的需要。大浦本人于事件后采取自行断绝其政治生命的自处置方式，表示其有悔悟之心，不仅无再犯之虞，而且具有向政界立下范例的意义，因而具有一般预防之效果，事实上与已受严厉制裁并无太大区别，故无追诉必要。此时若对大浦再科处刑罚，应属刑罚权的滥用。第二，基于道义上的理由。大浦的这种应对方式，与不待法律制裁即行自戕之武士相当，道义上值得肯定。第三，具有法制上的根据。起诉裁量在刑诉法中虽无明文规定，却系司法运作过程中长期实行的惯例，已经形成制度，本案亦属适于起诉裁量之案例，因此系合法处分。

　　对法务部长的解释，有赞成和反对的不同意见，法学界也展开了关于大浦事件的处置与检察官自由裁量权的激烈争论。以牧野英一为代表的一批法学家支持起诉便宜主义以及检察官对大浦事件的处理。他们强调刑事政策的应用，认为检察官的起诉裁量，“无论是从刑法的社会防卫功能，实质的违法性思想，公诉时效的立法精神，微罪不检举政策取得的成绩，以及对检察官的信赖性等方面，都可以加以论证”。而对大浦事件的处理，从某种意义上讲，是属于“超越了刑事政策的国家最高政策的范畴”。而以富田山寿为首的一批法学家则坚守起诉法定主义立场。强调贯彻法制原则实行有罪必究，认为超出微罪不检举范围的起诉裁量主义容易被政治势力所利用，作为政治权威人物等逃避法律追究的工具，因此不能以所谓最高的国家政策为由而适用起诉裁量权。

　　追溯渊源，日本明治时代的治罪法（1880年）及刑事诉讼法（1890年）确无检察官裁量起诉的规定，而在学说上也是以起诉法定主义主导。但自明治18年（1885年）起，政府因苦于执行短期自由刑等带来的监狱经费的膨胀，即有意鼓励所属的检察机关对轻微犯罪予以不起诉处分（微罪不检举）。而后这项政策逐渐强化，到明治30年后，更直接以法务大臣训令的形式，作出实施“微罪不检举”的指示。到明治38年，刑法增设执行犹豫（缓刑）制度，检察实务上进一步采取对可能由法院适用缓刑的案件检察方面作出不起诉处分的具体方针，裁量不起诉的范围逐渐扩大。到大正元年（1911年），不起诉率已达50．3％，其中裁量不起诉所占比率达24．6％。此时，检察官裁量不起诉已经不限于“微罪不检举”，对一部分非轻微案件也开始积极地依职权作出裁量不起诉处分，如上述对大浦涉嫌行贿的处理。

　　由“微罪不检举”到更为广泛的起诉斟酌，这种不起诉处分的“质变”，引起了舆论的非议，也招致了法学界主张“起诉法定主义”者的强烈批评。然而，检察机关巧妙地摆脱舆论及学界的批评，并以大浦事件作为扩大并在法律上确立起诉裁量权的契机。而政府方面也支持起诉便宜主义的发展，并在修改刑诉法的提案中，明确主张全面采用“起诉便宜主义”。大正11年（1922年），日本帝国议会审议通过修改后的刑事诉讼法，其中第279条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇以及犯罪之情状、犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”这一规定赋予检察官在起诉问题上充分的斟酌处置权，全面贯彻了起诉便宜主义（1949年施行的日本现行刑诉法第248条，在“犯罪之情状”前增加了“犯罪的轻重”，意在对检察官自由裁量权略作限制，这一条款可谓当今起诉便宜主义具有经典意义的法律表述）。而在立法当年（大正11年），不起诉率为69．1％，其中裁量不起诉之比率达53％，裁量不起诉率竟超越了起诉率。

　　大浦事件的发生，对于日本起诉便宜主义的立法化，起了重要的推动作用。