此文原载《司法审判动态与研究》2007年总第8集，第456-469页。


走向“信息完美”
---论科斯定理对庭审过程的启示

董国庆（浙江省高级人民法院研究室法官。法学硕士。）


运用经济学工具分析和解决法律问题，是近三十年以来西方法学发展的又一潮流，它几乎可以涉及法律的每一个领域1。罗纳德·科斯，这位美国芝加哥大学的教授，一生著述不少，其中最有名的两篇论文：一篇是发表于1937年的《企业的性质》，另一篇是1960年发表的《社会成本问题》。前者提出了被后人概括为“交易成本”的概念，并用它分析了企业与市场的差别与联系；后者则强调了“产权”在经济问题中的重要地位。这些概念和理论，发展起了“交易成本经济学”和“产权学派”，并以它们为主要内容，形成了现代的“新制度经济学”。科斯因其对“产权”和“交易成本”在资源配置上的关系作了令人叹为观止的分析，而获得1991年诺贝尔经济学奖2。科斯定理已成为法律经济学中的经典理论之一。
本文拟就运用科斯定理对双方当事人之间的“和解3”要价进行定量分析，并以博弈论为工具就诉讼的发生率与信息的关联度进行分析。
一、科斯定理及其经典案例
科斯定理是科斯通过一系列案例对外部效应和侵权法的解释而闻名的，他自己从未对其做过精确地定义4，科斯定理一般表述为“当交易成本为零时，私人谈判将导致资源最优的配置，无论产权在法律上的安排是怎样的情况。” 5有学者将其观点概述成科斯定律和科斯定理推论，也有学者称其为科斯定律和科斯反定律。其实，所谓科斯定理推论、科斯反定律不过是科斯定理的“逆反”含义“如果交易成本过高，即使产权明确，私人间的交易也不能实现资源的最优配置。”6以下是一个描述科斯定理的经典案例：
假定一个牲畜饲养者与一农夫家毗邻而居，农夫在他的土地上种植了玉米。饲养场与农庄之间的界线是清晰的，但是没有栅栏。有时牲畜会跑到农夫的田里践踏玉米。可以通过安装围栏来减少这种损失。在没有任何栅栏的情况下，牲畜的侵犯使得农夫每年损失100美元，在农夫的玉米田周围安装围栏的成本每年是50美元，而在饲养场的周围建造围栏每年是75美元。到底是由农夫花去50美元还是由饲养者花去75美元来建造围栏由法律做出规定。显然，从效率的角度考虑，法律的规定应该是饲养权，即饲养者有权放牧，农夫只好建造围栏避免自己的损失。但是，倘若法律的规定是农夫权，即饲养者有责任让牲畜呆在畜圈内，故围栏应由饲养者来建造以免给农夫造成玉米损失，饲养者会花去75美元来建造围栏吗？科斯认为不会，饲养者会去和农夫交易，给农夫50美元让农夫建造围栏。饲养者因此而省下了25美元，再与农夫平分，拿出12.5美元给农夫。这25美元便是合作剩余，通过合作谈判双方均受益。科斯得出的结论是：法律的规定应该是饲养权，这样才有效率。但是，倘若法律的规定是农夫权，只要交易成本为零，双方总能成功地进行谈判，资源的配置同样达到最优。
科斯定理中“交易成本为零”是指所有的交易谈判没有阻碍、没有其它成本。由于现实交易中交易成本是大量存在的，如双方搜集相关信息、进行谈判、订立相关协议并监督协议实施所需的费用等。因此科斯定理中“交易成本为零”的情形是不存在的。科斯定理的价值在于科斯定理的“逆反”含义：假定饲养者去找农夫交易，通过谈判签订一个饲养者支付50美元给农夫，由农夫将玉米田用栅栏围起来的协议，从而产生25美元的剩余。但谈判过程中却花去交易成本30美元，为了计算合作的净收益，交易成本必须要从合作剩余中减去，即：25美元 - 30美元＝ - 5美元。由于交易成本过高致使净收益为负，双方就不会交易了。科斯定理中“产权”的涵义是很广的，它可理解为从一项财产，如知识、技能、环境等上获取利益的权利。譬如钢铁厂被赋予“任意处置河水，获取利润”的权利，那么就说在排放污染这一问题上，钢铁厂拥有对河水的“产权”；如果沿河居民被赋予了“使用清洁河水，可以拒绝任何污染”的权利，则说居民们拥有对河水的“产权”，而钢铁厂则没有这个“产权”7。科斯自己也说“产权是一种权利.....我没有被这些定义问题所纠缠” 8，郑曙光认为“从经济学的角度看，产权是具有明确归属的财产在运行中形成的一系列权利。”9张乃根认为“‘产权’仍然是一个法律意义上的概念，只是在经济学家看来，财产权制度具有经济意义。” 10故笔者认为在调解程序中将“产权”解释成“权属”、“交易成本”解释成“和解成本”是可以的。事实上，“科斯的结论一半是通过研究经济学、一半是通过研究法律得出的。”11
本文所称“权属”意指权利义务、法律责任等，所称“和解成本”是指双方当事人花去聘请律师、调查取证、出差住宿、协商对策，还有艰难谈判，讨价还价，直至监督协议的执行费用等。
二、“权属”明确是和解的必要条件
假定原告甲诉称被告乙借了他一只价值300元的水壶并打碎了这只壶，乙辩称他从未从甲那里借过水壶。即便可以证明借了，乙不承认水壶碎了。即便可以证明水壶碎了，但乙不承认水壶是他打碎的12。要解决此纠纷，可能存在着和解、诉讼、仲裁等不同的方式。诉讼是昂贵的，除了直接交付给法院的受理费用外，还有较大的诉讼风险、执行风险，还要消耗诉讼当事人的时间和精力，还有逝去的机会成本。因此理性的纠纷当事人首先会考虑和解，和解可以使当事人将节省下来的诉讼成本在双方之间进行分配，是一种增进福利的行为。根据科斯定理，在交易成本很低的情况下，如果有合作剩余可分，那么双方当事人就应该进行交易。由于“科斯定理在不同的实体法领域有不同的含义”13故换成调解中的表述：即便由于法律所规定的法定权力分配不当，但只要明确，和解成本足够低，双方当事人会以私权处分的方式在和解过程中得到最优结果。
和解过程是一个非合作博弈14：若原告愿意接受的最低价格高于被告愿意支付的最高价格时，则和解失败，只好寻求法院判决，此为零和博弈；若双方出价有重叠时，则原、被告当事人都努力使自己分配到的和解剩余最大，此为常和博弈。所谓零和博弈是指一方的受益必定是另一方的损失，如法院判决一方应得的赔偿款定是另一方拿出的。所谓常和博弈是指各博弈方的得益之和是一个非零的常数，本文中指合作剩余。“零和博弈的特点是各个博弈方之间的利益总是相对立的，是‘你死我活的关系’。常和博弈也是对立的，不过由于常和博弈中并不一定要有输家，利益的对立体现在利益的多少，结果可能出现大家分的合理或者说满意的一份，因此也比较容易相互妥协。”15
本案中，要达成和解协议需满足两个条件：第一， 达成该协议的和解成本要够低。在未把纠纷交给法庭之前，双方要达成合意的和解成本是很大的，这是因为对对方的信息和证据无法知晓，谈判成本很高，而当起诉到法院后，经过庭前证据交换，双方谈判障碍（和解成本）会大大降低，为和解的达成奠定了基础；第二，原告愿意接受的最低价格低于被告愿意支付的最高价格。根据波斯纳的归纳，并结合我国民事诉讼法败诉方承担相应诉讼费用的规定，原告的诉讼预期净收益为其胜诉时判决确定数额乘以其估计胜诉概率再加上原告的和解成本，减去败诉部分的诉讼费。被告的诉讼预期损失为其败诉时判决确定数额乘以其估计败诉概率减去被告的和解成本，加上败诉部分的诉讼费成本。16
假定甲、乙对自己的胜诉率、败诉率估计一致：甲相信自己的胜诉率是60%，乙相信自己的败诉率是60%，诉讼费为100元，和解成本各自为30元，则：（1）甲打官司的预期所得净值为170元。因为水壶的价值为300元，他胜诉的概率是60%，以及和解成本30元，还有败诉部分诉讼费100×0.4 = 40元 所以打一场官司的预期净所得300×0.6 +30 - 100×0.4 = 170元；（2）乙打官司的预期损失为210元。因为水壶的价值是300元，他败诉的概率为60%，以及和解成本30元，还有败诉部分诉讼费100×0.6 = 60元，所以一场官司后对他来说得付出300×0.6 - 30 + 60 = 210元。 所以一个合理的和解方案就是：由乙向甲支付170 + 20 = 190元和解结案。甲和乙各自从和解中多收益20元，甲和乙不打官司而合作的剩余是40元，这40元其实就是100元诉讼费减去二人的和解成本之和60元的剩余。
假定甲、乙对自己的胜诉率、败诉率估计不一致：甲认为自己胜诉率是60%，乙相信自己的胜诉率也是60%（即40%败诉率），诉讼费为100元，和解成本各自为30元，则：（1）甲打官司的预期所得净值为170元。因为水壶的价值为300元，他胜诉的概率是60%，以及和解成本30元，败诉部分诉讼费40元 所以打一场官司的预期净所得是300×0.6 + 30 -100×0.4 = 170元；（2）乙打官司的预期损失为130元。因为水壶的价值是300元，他败诉的概率为40%，以及和解成本30元，败诉部分诉讼费40元。所以一场官司对他来说值300×0.6 - 30 + 100×0.4 = 130元。由于双方都预料打官司比和解有利，故双方都比较乐观。乙出价130元低于甲的要价170元，而且各方都事先对该40元剩余进行了合理的划分，甲希望在和解中得到170 + 20 = 190元赔款，乙只肯付出130 - 20 = 110元。显然无法和解，这是因为由于当事人中有一方或双方过于乐观，导致期望值超过了诉讼费用的节省，只好审判解决。
因此，我们就有了下面这样一个和解发生条件的方程：假设J是原告胜诉情况下判决确定的数额，Pp是原告估计自己胜诉概率，Pd是被告估计的原告胜诉概率，C是诉讼费，S是当事人的和解成本，又假定诉讼当事人风险中立17、案件中的标的额、和解成本是双方对等，则：
PpJ十S - C(1-Pp)湖北省武汉市人民政府办公厅


武汉市人民政府办公厅关于印发市人事局拟订的《武汉市事业单位实施全员合同聘用制暂行办法》的通知
武汉市人民政府办公厅


通知
各区县人民政府，市人民政府各部门、各直属机构：
市人事局拟订的《武汉市事业单位实施全员合同聘用制暂行办法》已报经市人民政府同意，现印发给你们，请按照执行。

武汉市事业单位实施全员合同聘用制暂行办法

第一章 总 则
第一条 为深化事业单位用人制度改革，保障事业单位及其职工的合法权益，加强对事业单位实施全员合同聘用制的管理，根据国家有关法律、法规和本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称全员合同聘用制，是指事业单位及其主管部门（以下简称聘用单位）与事业单位法定代表人和其他职工（包括原有职工和新职工，以下简称受聘人），通过签订聘用合同，以法律形式规范聘用关系的一种新型人事管理制度。
第三条 事业单位实行全员合同聘用制，应当贯彻公开、平等、竞争和择优原则，以促进事业单位建立健全竞争机制、激励机制和约束机制，调动受聘人积极性，促进社会事业发展。
第四条 按国家公务员制度管理的事业单位职工，不适用本办法。
第五条 市人事局是实施本办法的行政主管部门，并负责市属事业单位实施全员合同聘用制的管理。区县人事局负责本区县属事业单位实施全员合同聘用制的管理。

第二章 聘用合同的订立
第六条 聘用合同是聘用单位与受聘人确立聘用关系，明确双方权利义务的协议，具有法律效力。
聘用合同经过鉴证后成立。
第七条 订立聘用合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反国家有关法律、法规的规定。
第八条 下列聘用合同无效：
（一）违反法律、法规的；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的。
无效聘用合同，从订立时起，就没有法律约束力。聘用合同部分无效，无效的部分如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
聘用合同无效和部分无效，由人事争议仲裁机构确认。
第九条 订立聘用合同采取书面形式，统一使用固定格式的《武汉市事业单位全员聘用合同书》，由聘用单位和受聘人各执一份，一份送人事部门存档。
第十条 下列条款为聘用合同必备条款：
（一）基本权利和义务；
（二）履行期；
（三）受聘人的工作内容；
（四）为受聘人提供的劳动保护和工作条件；
（五）受聘人的工作报酬；
（六）聘用合同终止条件；
（七）违反聘用合同的责任。
除前款规定的必备条款外，聘用单位与受聘人还可以通过协商，订立其他聘用合同条款。
第十一条 受聘人被聘用为事业单位法定代表人，由其本人与任命或聘任的事业单位主管部门签订聘用合同；被聘用为其他职工，由其本人与事业单位法定代表人或法定代表人委托的代理人签订聘用合同。
事业单位聘用新职工实行试用期，试用期最长不得超过6个月。
事业单位新接收军队转业干部、大中专院校毕业生，按国家有关规定执行。
第十二条 聘用合同履行期可以固定，也可以不固定，或者按完成特定工作的时间固定。
聘用合同的履行期，由聘用单位和受聘人协商确定。受聘人在同一事业单位连续工作满10年，续订聘用合同时，可以按其提出的要求，不固定聘用合同履行期。
第十三条 事业单位原有合同制职工，在劳动合同履行期满时，按本办法的规定签订聘用合同。
第十四条 事业单位可以与有下列情况之一的职工缓签聘用合同：
（一）个人行为能力受到限制的；
（二）确有特殊原因，在册不在工作岗位的。
第十五条 不在本办法第十四条规定范围之内的职工不愿与事业单位签订聘用合同，可在本办法施行之日起3个月内设法流动，在此期内，可以继续享受原来的工资福利待遇；期满未能流动的，停止享受原来的工资福利待遇，由本人或者事业单位办理辞职或者辞退手续。

第三章 聘用合同的变更、终止和解除
第十六条 聘用合同依法签订后，聘用单位和受聘人必须全面履行其中规定的义务，任何一方不得擅自变更；确需变更的，应当由聘用单位和受聘人协商一致，并签订变更聘用合同；未达成一致意见前，原聘用合同继续有效。
第十七条 聘用合同在履行期满或者其中规定的终止条件出现时终止，但经聘用单位与受聘人协商一致，可以续订。
第十八条 聘用单位被撤销，聘用合同自行终止。
第十九条 经聘用单位与受聘人协商一致，聘用合同可以解除。
第二十条 受聘人有下列情况之一，聘用单位应当解除聘用合同；
（一）在试用期内发现不符合聘用条件的；
（二）严重违反工作纪律或管理制度的；
（三）按人事部发布的《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》应当辞退的；
（四）被依法追究刑事责任的。
第二十一条 受聘人有下列情况之一，聘用单位应当提前30日书面通知解除聘用合同。
（一）在患病或者非因工负伤医疗终结后，不能从事原来的工作，又不愿从事另行适当安排的工作的；
（二）经过培训或者调整工作岗位，仍不胜任的；
（三）聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，以致无法履行，又不能与聘用单位就签订变更聘用合同协商一致的；
（四）不履行聘用合同规定的义务的。
第二十二条 受聘人有下列情形之一，聘用单位不得依据本办法第二十条、第二十一条的规定解除聘用合同：
（一）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（二）在孕期、产期和哺乳期内的；
（三）其他符合国家有关法律、法规规定条件的。
受聘人因工负伤或者患职业病医疗终结，并经医疗部门确认完全或者部分丧失工作能力，聘用单位不得终止或者解除聘用合同；但受聘人部分丧失工作能力，且经与聘用单位协商一致，聘用单位可以终止聘用合同。
第二十三条 受聘人正在试用期内，或者聘用单位未按聘用合同的规定支付工作报酬、提供工作条件，可以提前30日书面通知聘用单位解除聘用合同。
第二十四条 受聘人被开除、辞退，聘用合同自行解除。

第四章 违反和解除聘用合同的经济补偿
第二十五条 聘用单位和受聘人任何一方违反聘用合同的规定，都应当承担违约责任，付给对方违约金；造成对方经济损失的，还应当按实际损失，承担赔偿责任。
违约金数额，由聘用单位和受聘人自行约定。
第二十六条 聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，以致无法履行，经聘用单位与受聘人协商，不能就订立变更聘用合同达成协议，由聘用单位解除聘用合同，应当按聘用单位与受聘人商定的标准，由聘用单位对受聘人给予经济补偿；协商不成，聘用单位应当按受聘人在本
单位工作每满一年，发给一个月月平均基本工资的标准，对受聘人给予经济补偿。
前款规定的月平均基本工资，为受聘人解除聘用合同上一年的月平均基本工资。
聘用单位原有固定制职工在与聘用单位签订聘用合同前的连续工龄，应当视为其在聘用单位的工作年限。
第二十七条 聘用单位按本办法第十九条、第二十一条第（一）、（二）、（三）项的规定解除聘用合同，应当按本办法第二十六条的规定对受聘人给予经济补偿。
第二十八条 聘用单位被撤销，应当先按本办法第二十六条的规定对受聘人员给予经济补偿。

第五章 待聘职工管理
第二十九条 事业单位原有固定制职工，由于机构编制精简和能力、身体等方面的原因未被聘用，可以待聘一年，在此期间，由事业单位按低于原工作岗位基本工资70％的标准发给生活补助费。
第三十条 事业单位应当本着内部消化为主的原则，通过岗位培训和开辟新产业等渠道，为待聘职工提供两次被聘用的机会。待聘职工也应当努力提高自身素质，积极创造被聘用的条件。
第三十一条 待聘职工待聘一年期满，仍未能被聘用，由事业单位委托人事部门所属人才服务机构代为管理一年，在此期内，由事业单位按不少于本市确定的最低生活保障线发给生活补助费，并由人才服务机构推荐工作；一年期满，仍无工作岗位，事业单位可以办理辞退手续。

第六章 聘用合同鉴证和争议仲裁
第三十二条 聘用合同由政府人事部门依法审查，并予鉴证。
经过鉴证的聘用合同，是进行争议仲裁的依据。
聘用单位与受聘人签订、续订和变更聘用合同，应当及时办理鉴证手续。
人事部门对聘用合同进行鉴证，按物价部门核定的标准收取鉴证费。
第三十三条 人事部门有权对聘用合同的履行情况进行监督和检查。
第三十四条 聘用单位与受聘人因履行聘用合同发生争议，应当协商解决；协商不成的，可按有关规定向人事争议仲裁部门申请仲裁。

第七章 附 则
第三十五条 受聘人医疗、病假期间待遇，按现行有关规定执行。
第三十六条 事业单位实行全员合同聘用制后，应当按有关规定参加事业单位社会保险。受聘人的其他福利待遇，按国家有关规定执行。
第三十七条 事业单位实行全员合同聘用制后，应当对受聘人原来的人事档案妥善保存，在他们离开本单位或者退休时，按国家有关规定办理。
第三十八条 聘用单位与受聘人签订聘用合同时。应当通过双向选择，确定受聘人的工作岗位，签订工作岗位聘任书，作为聘用合同的附件。工作岗位聘任办法，由聘用单位自行制定。
第三十九条 事业单位实施全员合同聘用制，应当符合本市人员编制宏观调控原则，不突破核定的人员编制，并注重提高受聘人素质，严格把住进人关。
第四十条 部属驻汉事业单位参照执行本办法。
第四十一条 本办法由武汉市人事局负责解释。
第四十二条 本办法自发布之日起执行。



1997年7月29日